法律意見(jiàn)書(shū)

　　法律意見(jiàn)書(shū)
　　
　　太原市公安局尖草坪區(qū)分局：
　　
　　北京大成（太原）律師事務(wù)所接受嫌疑人孫某某家屬的委托，指派徐晉紅律師擔(dān)任嫌疑人孫某某涉嫌詐騙案?jìng)刹殡A段的辯護(hù)人，辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)嫌疑人并了解基本案情后，現(xiàn)辯護(hù)人就本案提出如下法律意見(jiàn)：
　　
　　一、     本案應(yīng)當(dāng)定性為非法經(jīng)營(yíng)，而非詐騙罪。
　　
　　非法經(jīng)營(yíng)罪，是指違反國(guó)家規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為�！缎谭ā返�225條第3款明確規(guī)定“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的”構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。我國(guó)《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第3條第1款明確規(guī)定：“從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)，必須依照本辦法的規(guī)定，取得中國(guó)證監(jiān)會(huì)的業(yè)務(wù)許可。”第12條明確規(guī)定：“從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的人員，必須取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格并加入一家有從業(yè)資格的證券、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)后，方可從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)。任何人未取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格的，或者取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格，但是未在證券、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)工作的，不得從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)。”
　　
　　安徽家典投資有限公司在未取得證監(jiān)會(huì)的業(yè)務(wù)許可，公司員工也都沒(méi)有證券投資咨詢從業(yè)資格的情況下，提供股票交易指導(dǎo)，屬于從事國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定不能從事的證券業(yè)務(wù)，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件。
　　
　　本案嫌疑人孫某某系安徽家典投資有限公司的一名員工，去年才大學(xué)畢業(yè)，應(yīng)聘到該公司，不知道該公司沒(méi)有依法取得從事證券投資咨詢工作的資格。
　　
　　孫某某在安徽家典投資有限公司的領(lǐng)導(dǎo)下從事單位安排的工作，主要工作實(shí)質(zhì)屬于維護(hù)客戶關(guān)系，沒(méi)有推薦股票的工作職責(zé)與范圍；其在維護(hù)客戶關(guān)系的過(guò)程中，也確實(shí)存在一些夸大宣傳、虛假宣傳的成分，但是，這些違法行為并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
　　
　　孫某某虛假宣傳，目的是招攬客戶，本身是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是市場(chǎng)秩序問(wèn)題，是非法經(jīng)營(yíng)表現(xiàn)形式之一。
　　
　　本案孫某某客觀上存在一系列的欺騙行為，因此，在案件定性上，必須探究行為人的主觀目的。嫌疑人的主觀目的并非以非法占有客戶錢(qián)財(cái)為目的，而是以牟利為主觀目的，嫌疑人缺乏詐騙罪的主觀故意。
　　
　　首先，嫌疑人是公司的員工之一，客戶所交會(huì)費(fèi)并非由其直接接受，會(huì)費(fèi)是交到公司領(lǐng)導(dǎo)層，嫌疑人客觀上也不可能非法占有客戶錢(qián)財(cái)，只是通過(guò)聯(lián)系業(yè)務(wù)獲得提成款。
　　
　　其次，嫌疑人欺詐行為只是非法經(jīng)營(yíng)罪的一些表現(xiàn)形式，是為非法經(jīng)營(yíng)行為服務(wù)的，且這些行為也非詐騙罪所獨(dú)有，不能以實(shí)施一系列詐騙行為而認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。
　　
　　第三，本案嫌疑人非法利益的獲得，最終是通過(guò)非法經(jīng)營(yíng)行為實(shí)現(xiàn)的。雖然非法，但經(jīng)營(yíng)行為本身是真實(shí)存在的。
　　
　　詐騙罪是以虛構(gòu)事實(shí)為前提必須是使受騙者陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為，交易行為本身即具虛假性，沒(méi)有交易的真實(shí)目的。
　　
　　而本案嫌疑人最終獲取的非法利益是通過(guò)經(jīng)營(yíng)行為獲取的提成款，并非直接通過(guò)隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)從受害人手中騙取。這與詐騙犯罪非法所得的取得途徑是完全不同的。
　　
　　上海浦東新區(qū)人民法院（2009）浦刑初字第969號(hào)刑事判決，被告人陳某等為牟取非法利益，2006年9月至2007年9月，在未經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，以公司名義租賃外聯(lián)大廈及隆宇大廈為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，指使員工用隨機(jī)撥打電話方式招攬客戶，與102戶客戶簽訂《投資管理協(xié)議書(shū)》《投資管理委托單》，約定管理客戶證券資產(chǎn)1300萬(wàn)元，并以手機(jī)發(fā)送信息方式推薦股票，共收取資產(chǎn)管理費(fèi)、盈利提成及咨詢費(fèi)480余萬(wàn)元。檢察院指控就是非法經(jīng)營(yíng)罪，法院判決也是定非法經(jīng)營(yíng)罪。與本案相比較，情節(jié)類似，但是規(guī)模更大，而且由于直接管理客戶證券資產(chǎn)，實(shí)質(zhì)違法性更重。
　　
　　因此，辯護(hù)人認(rèn)為，孫某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)而非詐騙。
　　
　　二、     嫌疑人孫某某行為屬于從屬行為
　　
　　嫌疑人孫某某是安徽家典投資有限公司的一名員工，在公司安排下從事工作，而非整個(gè)事件的直接策劃、指揮者；沒(méi)有推薦股票的行為；也沒(méi)有直接從客戶中收取錢(qián)款，客戶交付的會(huì)費(fèi)都進(jìn)入公司財(cái)務(wù)總監(jiān)的賬戶，其只是領(lǐng)取了提成款。
　　
　　孫某某在案發(fā)后，積極配合有關(guān)辦案機(jī)關(guān)，不僅如實(shí)稱述案情，還提供給辦案機(jī)關(guān)很多有價(jià)值的信息，使得本案成功破獲，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有立功情節(jié)。
　　
　　北京大成（太原）律師事務(wù)所律師
　　
　　徐晉紅
　　
　　2014年2月11日

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