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董事會秘書在我國的發(fā)展分析
董事會秘書在我國的發(fā)展分析作者/湯向東
一、董事會秘書的引入
隨著社會經濟的發(fā)展，我國的公司法律制度不斷完善，并逐漸與國際接軌。國際通行的公司組織結構制度如“董事會秘書”等的引入，是這一進步的顯著標志之一。
目前，對于“秘書”一詞的涵義普遍存在著誤解。實際上，英文中的秘書——“secretar”來源于拉丁語“secretaries”，與“secretum”（秘密secret）同義。因此，秘書的本義是指負責機密工作的職員。按照新的《牛津英語詞典》的解釋，secretar的原義為被授權從事私人或者機密事件的人，引申義則指職責為從事他人事務的聯絡或者組織的人。該字典還以個人秘書、公司秘書和政府大臣的秘書為例對秘書的含義進行說明，認為公司秘書是公司組織所雇傭的高級管理人員，其職責在于從事聯絡、資料記錄以及機構事務的組織等方面。
所謂董事會秘書，在英美國家被稱為company secretary，因此我國有學者稱之為公司秘書，形成了對同一職務的兩種不同稱呼。目前，中國證監(jiān)會以及上交所、深交所均采用董事會秘書的譯法。
二、董事會秘書制度在香港的發(fā)展
香港1911年的公司法令依照英國1908年法令的模式制定，它在香港公司法中第一次提到了“董事會秘書”的概念。它規(guī)定，董事會秘書和董事及管理人員一起對錯誤的分配決定負賠償責任，對股權證書發(fā)放的遲延負賠償責任。從這些規(guī)定中我們可以推斷出法律對董事會秘書日益重要的地位的確認。
此后，香港1932的公司法令對董事會秘書的職責作了進一步規(guī)定，如第63條規(guī)定，董事會秘書在公司資本減少時若對債權人隱瞞，則和董事、管理人員一起承擔賠償責任；第69條中（該條對遲延或者未通知股票受讓方公司拒絕登記這一轉讓情形的有關賠償責任作出了規(guī)定）董事會秘書成為董事、管理人員等責任承擔人群中的一員；第109條第二款規(guī)定，董事會秘書和董事、管理人員一樣，對收益平衡報表、附加文件和包含在年終分紅中的審計報告的確認行為承擔責任，不過這一規(guī)定對私營公司（不公開的公司）不適用；第110條規(guī)定，董事或者董事會秘書必須禁署公司未向公眾發(fā)出任何認購公司股份或者債券邀請的證明書；第280條規(guī)定，董事會秘書和其他人一起對在公司清算過程中沒有遵循規(guī)定披露公司的經營資料和其他文件的行為承擔責任；第351條第二款規(guī)定，董事會秘書也包含在“未履行職責的官員”之內，也需承擔失職的罰款。1932年法令中對董事會秘書的職責規(guī)定明顯增多，再一次表明了這一職位與日俱增的重要作用。
公司法修訂委員會成立于1962年，它的任務是考察公司立法并對它的修訂提出建議。該委員會1973年出版的第二個報告——“公司法”提出了一個重要建議，即所有的公司都應該有董事會秘書，這一建議遵循了1948年公司法令中的規(guī)定。該委員會指出，董事會秘書的地位不斷提高，現在已是一個擁有廣泛職責的“官員”。該委員會還列出了丹寧勛爵在Panorama Developments（Cluldford） Ltd.V Fidefis Fumishing Fabrics Ltd案中對董事會秘書發(fā)表的意見為證。
在公司法修訂委員會的建議下，香港政府于1984年設立了負責公司法改良的常務委員會，處理某些特殊利益群體提出的特別問題。1994年11月，香港政府宣布Ermanno Pascutte先生為公司法的考察人。他于1997年2月發(fā)布的咨詢報告，批評了香港對于英國公司法的照搬，倡導簡單化、本國化和現代化的公司法，其中廢除有關董事會秘書的強制性規(guī)定的建議，被公司法改良常務委員會拒絕。
香港的公司法律制度在很大程度上是借鑒英國制度的產物，但是由于其獨特地位，香港公司法對董事會秘書制度的移植仍然有特定的歷史背景，同時也是與其社會經濟發(fā)展相適應的。(文秘工作 www.gymyzhishaji.com)在移植過程中，根據香港的實際情況，也作了取舍。因此，了解香港移植英國董事會秘書制度的過程以及香港董事會秘書制度與英國董事會秘書制度的異同，有助于加深對董事會秘書制度的認識，對于董事會秘書制度的研究也有重要的參考價值。
三、董事會秘書制度在澳門的發(fā)展
我國澳門原有的葡萄牙模式法律體系，在傳統上屬于大陸法系，在公司法中并未設置董事會秘書這一職位。由于原有的澳門公司法實際上是1901年葡萄牙頒布的俯限公司法》，該法已實施百年，不能適應澳門政治經濟生活發(fā)展的需要。另一方面，由于澳門1999年回歸后與香港等地區(qū)的經濟交往日益頻繁，香港的公司法屬于英美法系，中國大陸的公司證券法雖然與大陸法系同源，但也受到了英美法的影響。因此，修改舊的公司法，使之與國際接軌，并與中國大陸和香港的公司法律制度盡量銜接，就顯得尤為必要。
澳門政府于1989年開始組織起草新公司法，并于1994年形成定稿。新的《澳門公司法（草案）》極具特色，它既保持了原有的體例，同時又借鑒了其他國家的一些法律制度，在公司組織機構制度中引入董事會秘書制度，并明確規(guī)定，公司組織機構由股東會、行政管理機關、公司秘書和監(jiān)事會四部分構成，公司秘書作為一個獨立的機構有著廣泛的權力。這就在澳門公司法歷史上第一次將公司秘書（董事會秘書）放到公司機關這一位置，而不僅僅是公司雇傭的商業(yè)使用人。
因此，借鑒英美法系的傳統制度，引入董事會秘書制度，使得澳門1994年公司法草案成為融合了大陸法系及英美法系特點的公司法律制度。盡管1994年澳門公司法草案未能真正實施，但內容基本上為新的澳門商法典所采納，澳門商法典基本采納了公司法草案中對于董事會秘書的規(guī)定，董事會秘書制度也得以在澳門確立。澳門公司立法過程中所遇到的問題以及解決方法，對于我國董事會秘書制度的建立具有重要的參考價值。
澳門公司秘書制度就是參照香港《公司條例》確立的。香港《公司條例》第154條為公司秘書。該條例內容簡單，規(guī)定了秘書的任職條件、空位時的措施、助理秘書和副秘書的設置，但職責與權力沒有寫進條例。澳門公司法將秘書制度引入并專作一節(jié)，把秘書的任職資格、權限、職責以法條形式一一列明，具體而明確。可以說，澳門商法典中的公司秘書制度是兩大法系法律制度相互借鑒學習的一個具體例證。
澳門商法典規(guī)定公司秘書擁有確認權、公證權和監(jiān)控權。秘書必須對其所簽名的文件做真實性審查，核實無誤后，簽名蓋章。經秘書簽名蓋章的文件類似于被公證的文件，任何人無權變動文件內容。簽名權的行使對董事及董事長在公司內部的活動起到了一種監(jiān)控的作用，既可以避免將個人行為作為公司行為而損害公司的利益，又可以防止權力的濫用，從而保護股東、債權人的利益，保護公司運作的安全。
關于秘書權力范圍，主要限定在公司內部的日常管理活動中。秘書的簽名權主要限定在本公司的文件、表格、簿冊、股票、債券中。董事會秘書不能以公司的名義對外簽署文件。公司法只賦予了董事長為公司的法定代表人。
公司秘書責權分明而又規(guī)范，所有活動都在法律授權范圍內，手續(xù)減化，不受干擾，可大大提高公司機構的管理水平與辦事效率，促進公司業(yè)務水平的提升，保障公司運作的安全性，這正是公司秘書制度確立的目的。
澳門商法典對董事會秘書制度的采納被認為是大陸法系與英美法系的一次融合。董事會秘書制度與其固有的公司組織機構制度之間的協調與融合，無論是在公司法理論上還是在公司立法實踐上都具有重要的參考價值，尤其對于我國大陸來說，深入研究澳門公司制度移植英美法系董事會秘書制度的問題，具有重要的理論與現實意義。
四、董事會秘書制度在我國大陸的發(fā)展
我國公司法中的董事會秘書制度開始于深圳市。深圳市人民代表大會1993年4月26日制定的《深圳經濟特區(qū)股份有限公司條例》第102條規(guī)定，董事會設秘書。秘書負責董事會的日常事務，受董事會聘任，對董事會負責。
1994年，國務院頒布的《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第15條明確規(guī)定，董事會秘書為公司高級管理人員。
1994年，國務院證券委員會和國家體改委發(fā)布了《到境外上市公司章程必備條款》，其中第十一章專章為公司董事會秘書，規(guī)定董秘為公司高級管理人員，由董事會委任，主要職責是保管文件，向國家有關部門遞交文件，保證股東名冊妥善設立，確保有關人員及時得到有關記錄和文件。
1996年，上海開始實行董事會秘書制度。1996年3月21日，上海市證券管理辦公室、上海證券交易所發(fā)布了《關于B股上市公司設立董事會秘書的暫行規(guī)定》，旨在規(guī)范上市公司行為，提高董事會工作效率，保護投資者利益。
1996年4月10日，上海市經濟體制改革委員會等發(fā)文明確要求“公司設董事會秘書一人，由董事長提名，董事會聘任”。
1996年8月9日，上海證券交易所發(fā)布了《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法（試行）》。該辦法不僅適用于上海的上市公司，也適用于其他地區(qū)在上海證券交易所上市的公司，基本確立了董事會秘書制度的框架。
中國證監(jiān)會1997年發(fā)布的《上市公司章程指引》以及滬深證券交易所2000年修訂的《股票上市規(guī)則》等都對董事會秘書的相關問題做出了專門規(guī)定。
五、我國大陸企業(yè)引進董事會秘書制度帶來的問題
董事會秘書制度在我國的濫觴，對商法研究者提出了諸多問題。
首先，我國董事會秘書制度在定位及立法目的上與英美法系國家的差異，以及對我國公司治理結構的影響引人關注。就我國目前董事會秘書相關法規(guī)的制定主體來看，更多的是證監(jiān)會和證券交易所從證券法的角度進行規(guī)制，即從公司的外部監(jiān)管作出要求，涉及公司的外部治理結構課題。從設立該制度的目的看，主要是為了保證上市公司的規(guī)范化運作以及便于監(jiān)管。從某種意義上說，目前董事會秘書制度在中國是證券法研究的對象�？v觀董事會秘書制度在國外的發(fā)展，可以發(fā)現董事會秘書多是在公司法中進行規(guī)定。在英美法系國家，董事會秘書設置的最初目的是為了完善公司內部的管理，使公司運轉更加規(guī)范，協調公司與外界的關系。因此，可以認為在英美法系國家，董事會秘書制度是公司法中的制度。董事會秘書在公司監(jiān)管中的作用，即其在證券法上的意義乃是副產品。這一定位的差異對于我國董事會秘書制度構建具有重要的指導意義。
其次，董事會秘書制度為我國公司治理結構的研究提出了新課題。所謂公司治理結構，是指有關公司權力與責任在各公司機構之中分配狀況的安排。它包括兩個方面的內容：公司的權力是如何劃分的，這些權力如何在各公司機構中分配。完善公司治理結構，有助于明確股東、董事會和經理人員之間的權利、責任和利益，形成相互制衡的關系。廣義的公司治理結構包括兩個層次：一是外部治理，它包括產品市場、資本市場、經理市場和國家法律、法規(guī)及政策等。通過這一途徑，可獲取企業(yè)績效信息，評價企業(yè)能力及行為，經營者能力及行為的大小、好壞和正確與否，并通過自發(fā)的優(yōu)勝劣汰機制，激勵和約束企業(yè)及其經營者。二是內部治理，即人們常說的公司法人治理結構，亦稱狹義的公司治理結構，包括治理主體、如何行使和配置控制權、如何評價董事會、經理人員和職工的工作及業(yè)績、如何設計和實施激勵機制等。
一方面，董事會秘書制度是對我國目前公司組織機構制度的顛覆，迫使我們重新認識董事會秘書的地位和性質，重新構建公司組織結構。設置董事會秘書的實踐表明，它應作為公司組織機構的一部分；但董事會秘書不是股東大會選舉產生的，因而不是董事會成員，不具有董事的地位。相反，董事會秘書是由董事會聘任的，屬于公司的高級管理人員。而公司法上規(guī)定的高級管理人員，是對公司日常經營負有總責（如公司經理）或部門責任（如財務負責人）的。顯然，董事會秘書不屬于此列，而是對董事會執(zhí)行職權所產生的事務負有總責的高級管理人員。按照上述規(guī)范性文件的規(guī)定，由董事會秘書對董事會執(zhí)行職權的合法性進行監(jiān)督，顯然不適當也不可能。因為董事會秘書是董事會聘任的，理應接受董事會的監(jiān)督，并向董事會負責，而很難反過來監(jiān)督董事會。這一切表明，董事會秘書這一英美法系國家的制度引入到我國后，對我國現有的公司組織機構制度構成了巨大挑戰(zhàn)，對我國的內部公司治理結構具有新的意義。
另一方面，董事會秘書制度在上市公司監(jiān)管中的作用也使得我們必須重新認識我國外部公司治理結構的嬗變。在我國，證券法的發(fā)展走在了公司法的前面，換句話說，在上市公司監(jiān)管的許多方面，由于缺乏一部完善的公司法的支持，證券法擔負了許多本屬公司法分內的責任。這就使得我國的證券法走上了與公司法迥異的路徑，大大偏離了公司法所遵從的大陸法傳統，而更多地照搬了英美法的制度。董事會秘書制度本來是純粹英美法中的概念，如今被引入到我國并開始滲透到社會生活中，對于我國外部公司治理結構具有重要意義。
在公司法理論上，就我國大陸現有的研究而言，秘書專業(yè)教科書對于董事會秘書問題基本上沒有涉及。僅有少數幾篇文章對董事會秘書制度作了初步研究，但仍然局限在對國外董事會秘書制度的介紹上。就整體來說，缺少對英美法中董事會秘書制度產生以及發(fā)展的歷史背景和社會經濟原因的考察，更缺乏對英美法制度下董事會秘書獨特功能和價值的研究，至于在我國現有的公司制度構造下引入董事會秘書的可行性以及如何引入，則基本上是空白。因此，目前在我國董事會秘書制度還有研究的價值。
董事會秘書在設立的最初階段，只是一個普通的公司雇員，對于公司治理沒有重大影響�，F代英美法系公司法多將董事會秘書確定為公司高級管理人員，對于公司治理結構的改善具有一定積極作用。隨著公司制度的發(fā)展，董事會秘書在公司中的地位日益重要，開始在法律上確定了其作為公司高級管理人員的公司機關的地位。
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