兩大法系行政法的差異及其成因與發(fā)展趨勢——政府與市場關(guān)系的行政法闡釋

一、差 異：從實質(zhì)到形式的分流

　�。ㄒ唬┬姓�法的性質(zhì)：自律法與控權(quán)法

　　在大陸法系國家，行政法是一種自律法，是以行政權(quán)和效率為中心的自我約束體系。行政法的這種自律性主要表現(xiàn)為：第一、調(diào)整行政主體與相對人關(guān)系的規(guī)則體系從屬于“公法”，私法規(guī)則只有在極少數(shù)情況下才被適用。“行政法強調(diào)高權(quán)、公共利益、積極主動，具有公益、國民福祉、國家意志之實現(xiàn)之色彩，而與私法不同�！�1第二、行政法是基于行政權(quán)運行的需要而產(chǎn)生的，而不是司法審查的產(chǎn)物�！巴ㄟ^每一種‘事務(wù)’及其在學術(shù)上的必要性來‘制造’一個相應(yīng)的部門法，行政法由此而形成，并自然也確立了其體系�！蓖瑫r，行政法的約束力也并非源于其他國家機關(guān)的強制，而是源于行政機關(guān)的自我約束。“這不是立法者的創(chuàng)造，而是由一種內(nèi)在的必要性自發(fā)形成的，學者、行政機關(guān)的要求以及一些法律規(guī)定共同促成了其形成�！�2第三、行政行為的實施不僅應(yīng)遵循法定的程序，其成立還應(yīng)當符合實質(zhì)要件，盡管行政行為的效力理論極為發(fā)達，即“重點是對行政作用加以實質(zhì)性的法律約束”3.

　　在英美法系國家，行政法則是以司法審查和行政程序為中心的控權(quán)機制，是一種控制行政權(quán)的程序和方法的法。也就是說，行政法是控權(quán)法，是立法機關(guān)和司法機關(guān)用來控制行政權(quán)，防止行政權(quán)濫用和行政專橫，防止其侵犯立法權(quán)和司法權(quán)，以及當行政權(quán)被濫用時予以補救，從而保障個人自由的程序和方法的法。行政機關(guān)及其享有的行政權(quán)，對公民及其享有權(quán)利并不具有固有的優(yōu)越性。4總之，“行政法是管理行政機關(guān)的法，而不是由行政機關(guān)制定的法�！�5

　　“憲法滅亡，行政法長存”。6兩個多世紀以來，行政法在不同國家雖然經(jīng)歷了經(jīng)濟、政治體制的變遷，但仍保持了相當?shù)姆�(wěn)定性。因此，兩大法系行政法在性質(zhì)上的不同便成為其他差異形成的邏輯起點。7

　　（二）行政法的地位：獨立的部門法與作為憲法組成部分的行政法

　　在大陸法系國家，行政法是獨立于憲法的一個基本部門法。學者們認為，憲法是“將公權(quán)力作出確定的分配”的法。“憲法作為對國家權(quán)力的規(guī)范，等同地處于司法和行政及其權(quán)力之上”8，而行政法則是“對行政加以規(guī)定之法”9，是“在人民與行政之關(guān)系上，設(shè)定人民之權(quán)利及義務(wù)，規(guī)定人民與行政之法律關(guān)系”10，包括行政機關(guān)的組織形式，行政權(quán)及其行使的程序和原則，公民在受到行政行為侵害時的救濟措施，以及行政責任等內(nèi)容。

　　在英美法系國家，憲法是“靜態(tài)的法”，行政法是“動態(tài)的法”，行政法是憲法的組成部分。11首先，行政法是行政程序法，是立法機關(guān)對行政機關(guān)的委任立法等進行監(jiān)督，司法機關(guān)對行政機關(guān)的行政決定進行司法審查，以及通過立法和判例建立起來的約束行政機關(guān)的程序規(guī)則�！靶姓�法更多的是關(guān)于程序和補救的法，而不是實體法”12，即通過司法審查“以便禁錮行政自由裁量權(quán)于法定權(quán)限之內(nèi)，而且要求行政機關(guān)遵循行政裁決程序”13.其次，在“議會至上”或者“司法至上”的憲政體制下，行政程序在實質(zhì)上是實現(xiàn)權(quán)力分立或者職能分立的工具，這也與憲法的基本屬性相一致。

　　（三）行政法的形式：判例法與成文法

　　按照傳統(tǒng)的法源理論，判例在大陸法系國家，成文法在英美法系國家都不被認為是正式意義上的行政法淵源。14對此，國內(nèi)學者尚有爭議。15但是，判例法在大陸法系國家行政法形成和發(fā)展中具有重要的地位，英美法系國家行政法體系以成文法為顯著特點，這些都是不容忽視的。

　　在大陸法系國家，有關(guān)行政行為的制度和理論完全是在行政法院判例的基礎(chǔ)上建立起來的�！�19世紀以及20世紀初，法國國家參事院確立了一套行政法的規(guī)則體系，其主體是法官創(chuàng)設(shè)的判例法規(guī)則而非立法機關(guān)通過的制定法。判例法同時也是其它大陸法系國家行政法的核心。法國行政法因而成為其他大陸法系國家行政法理論的基礎(chǔ)�！�16在法國，行政法院判例的地位高于習慣法；在德國，行政法院“實際上將判例作為現(xiàn)行法來適用”。17目前，我國臺灣地區(qū)的司法實踐也傾向于將判例作為補充性的法源。18

　　在英美法系國家，成文法在行政法上大量出現(xiàn)。在美國，這種成文法不僅體現(xiàn)為憲法中的授權(quán)性規(guī)定，還包括立法機關(guān)另行頒布的“規(guī)則、標準、目標或某個‘可理解的原則’”19 ，以及《聯(lián)邦行政程序法》、《情報自由法》和《隱私權(quán)法》等成文法典。英國沒有成文憲法，但卻于1958年頒布了具有行政程序法典性質(zhì)的《仲裁法庭及調(diào)查法》。并且，在借鑒美國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，英國的行政程序法典化還可能進一步深入。20另外，以行政程序立法為基礎(chǔ)，其他英美法系國家的行政法法典化范圍也有擴展的趨勢。21

　　（四）行政法學的研究重心：行為法與程序法

　　大陸法系的行政法學是以行政行為為核心的。在大陸法系國家，法通常被視為是賦予主體實現(xiàn)自己權(quán)利和利益的行為規(guī)則，是一種權(quán)利法。22因而，行政法上關(guān)注的是能溝通主體的權(quán)利和利益的橋梁——行政行為，以及與之相關(guān)的行政組織法和行政救濟法，行政程序被認為是對權(quán)利的一種保障�！霸缭趪�家參事院成立之初，它就必須回答一個問題，即在何種情形下可以允許個人就行政機關(guān)的行為向其提出申訴？為此，法國國家參事院提出了行政行為理論�！�23于是，行政行為成了重要的理論工具，行政法學研究的重點在“用法律對行使行政權(quán)力的根據(jù)加以說明和對行政權(quán)利的范圍加以限定上，而原則上對行政作用究竟應(yīng)通過什么樣的程序和過程來進行這一點似乎并不關(guān)心�！�24

　　在英美法系國家，行政法學中雖有行政行為的概念，卻沒有相應(yīng)的理論。在法學家眼中，法是為主體提供的，在其利益受到侵害時可能采用的補救機制。他們并不關(guān)心主體的意思表示能否實現(xiàn)其利益，相反卻更加關(guān)注其在利益受損時可能獲得的救濟機制。美國聯(lián)邦最高法官們反復強調(diào)：“自由的歷史主要是程序保障的歷史”，“程序是導致法律統(tǒng)治和任意統(tǒng)治這一差異的主要原因”。在行政法上，“程序保障主要就是在行政行為作出前，告知利害關(guān)系人以及聽取其意見的程序�！�25于是，以自然正義或者正當程序觀念為基礎(chǔ)的行政程序，包括委任立法的程序和制定規(guī)章的程序，調(diào)查、聽證、裁決的程序、司法審查的程序等，構(gòu)成了行政法學的基本框架。

　　二、成 因：行政權(quán)力與市場機制的互動

　　對于兩大法系行政法的差異，已經(jīng)有學者從政治學、社會學和法哲學等多方面進行了分析。在我們看來，上述差異是兩個世紀以來行政權(quán)力與市場機制互動的結(jié)果。正如美國學者阿曼（A. C. Aman）所指出的，“有關(guān)政府在市場中的恰當作用這一問題在行政法上長期爭論不休。然而，種種不同的行政法理念卻都是圍繞政府在何時以及如何干

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