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行政訴訟中的證明責任
「摘要」行政訴訟中的證明責任是一個既重要又復雜的問題，尤其當之與特定案件相聯(lián)系時，出現(xiàn)的情形更為多樣和繁復。本文引入英美法上的證明責任概念，對說服責任與舉證責任進行了必要的區(qū)分，明確劃分了行政訴訟中原被告雙方所承擔的不同的證明責任，并結合有關案例加以分析。此外，文章作者還論述了在行政法領域確立案卷排他性原則的必要性及其意義。文章指出，確立該原則對于監(jiān)督行政主體依法行使職權、保護相對方的合法權益及保障法院司法審查的順利進行，都具有相當重要的意義。
「關鍵詞」行政訴訟、證明責任、說服責任、舉證責任
行政訴訟中的證明責任
湛中樂*李鳳英>[注釋]
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件�！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）[1]第27條規(guī)定：“原告對下列事項承擔舉證責任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明其因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事項�！边@里對原被告雙方使用的均為“舉證責任”這一概念。而事實上，原被告雙方在舉證能力上有較大的差異，如果對其在證據(jù)方面的責任不加區(qū)分，則表面上的“一視同仁”必然會帶來實質上的不公平。目前，我國在民事訴訟和行政訴訟中均使用“舉證責任”概念，我們認為，英美法中的“證明責任”概念的引入，對于訴訟中證據(jù)方面諸多問題的解決都將具有十分積極的意義。
訴訟中的證明責任問題，是直接關系到訴訟雙方當事人能否勝訴的關鍵問題。案件事實問題能否得以查清，當事人雙方在訴訟中的一系列主張是否成立、能否為法院所采納，以及雙方當事人訴訟請求能否最終實現(xiàn)，都依賴于相應的證據(jù)是否確實、充分，即取決于相應證據(jù)的證明力與說服力。事實上，雙方當事人在訴訟中收集、提供證據(jù)，在庭審中對相關證據(jù)進行質證，以及法院對相關證據(jù)進行審查、判斷等活動，構成了訴訟過程的主要內容。從另一個角度講，當事人要想使其訴訟請求得以實現(xiàn)，而不至于成為空中樓閣，就必須要有相應的強有力的證據(jù)來支撐。在行政訴訟中，證明責任問題同樣具有極其重要的地位，同時，其又具有行政訴訟獨有的一些特點。什么是訴訟中的證明責任？在行政訴訟中，證明責任應當如何在雙方當事人之間分配？原告方在行政訴訟中承擔哪些證明責任？這些都是令人關注的問題，本文將圍繞以上問題，并結合我國的相關法律規(guī)定和有關案例進行分析和闡述。
一、證明責任：說服責任與舉證責任
本文中，我們使用的是“證明責任”這樣一個概念，而非“舉證責任”，那么，什么是“證明責任”，它與通常所說的“舉證責任”有什么不同呢？[2]“證明責任”（burden of proof）是英美法上的概念，19世紀末的美國證據(jù)法學者撒耶在《普通法上的證據(jù)法導論》中指出：證明責任共有三層涵義。第一層涵義是：“一方當事人提出雙方存在爭論的事實主張后所產(chǎn)生的危險責任——如果依其所言所為而不能證明其事實主張則將敗訴”；第二層涵義是：“繼續(xù)進行爭論或者提供證據(jù)的義務，這種義務不僅存在于案件的開始階段，而且貫徹于此后的整個審判或辯論的任何階段”；第三層涵義是：“無論使用這個術語的何種稱謂，都較諸其他兩層涵義具有更為豐富的意蘊，而且亦可具體指它們中的任何一個或者概指整個涵義”。[3]而證明責任分層理論的現(xiàn)代學說認為，證明責任這一法律術語具有兩層基本涵義。第一層涵義是指當事人在案件結束之際，就一定的事實主張說服陪審員的義務；第二層涵義是指當事人一方向法官舉出充分證據(jù)，以使相對方當事人作出答辯的義務。這兩層涵義合在一起，構成了證明責任概念的全部內容。[4]簡而言之，證明責任包括兩層涵義，一為說服責任，一為舉證責任。我國目前在訴訟法領域（包括刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法），并未對證明責任作如此區(qū)分，而是統(tǒng)一使用“舉證責任”的概念，當然，這里的“舉證責任”并不同于證明責任下的“舉證責任”概念，而更多地具有證明責任的意味，即包括了說服責任與舉證責任。這里我們之所以要借鑒英美法上說服責任與舉證責任的概念，是因為對證明責任作這樣的區(qū)分更有利于清楚劃分原被告雙方當事人在訴訟中所承擔的證據(jù)方面的責任，從而便于訴訟的順利進行。
什么是說服責任？說服責任（pursuasive burden；burden of pursuasion）是指當事人就爭議的事實以占優(yōu)勢的蓋然性（preponderance of probability）證據(jù)或排除合理懷疑（beyond reasonable doubt）的證據(jù)加以證明（或反證），以使法官或者陪審團確信其實體主張成立的義務。羅特斯坦因將說服責任比喻為電源開關，即出于各種考慮，法律規(guī)定事先將開關置于打開或者關閉的一端，而這就意味著為不利的一方當事人設定了說服責任，該方當事人要勝訴，就必須提出足夠的證據(jù)將開關推向另一端�！半娫撮_關（系爭事實）有兩端，由于某種固定力開始停留在其中的一端，除非和直到有足夠的力量（占優(yōu)勢的蓋然性、優(yōu)勢證據(jù)或者排除合理懷疑的證據(jù)證明）將開關推到了另一端。開關不移到另一端，就要失敗的一方當事人承擔‘說服責任’，而所需要的力度（占優(yōu)勢或排除合理懷疑）就是這一責任的證明標準�！娫撮_關最初所在的一端（當然具有兩種可能性）確定了反對這一端的當事人的說服責任�！盵5]說服責任的產(chǎn)生源于實體法，由一方當事人承擔，在訴訟中不發(fā)生轉移。例如，在所有的刑事案件中，說服責任由起訴方承擔，這一規(guī)則的唯一例外只存在于辯護方以被告人精神不正常為理由進行辯護，或者涉及成文法規(guī)規(guī)定了例外情況的案件之中。[6]說服責任的證明標準，在刑事訴訟中為排除合理懷疑標準，在民事訴訟中為占優(yōu)勢的蓋然性標準。
舉證責任（burden of going forward with evidence；burden of producing evidence），又稱為提供證據(jù)的責任、推進責任、戰(zhàn)術責任（tactical burden）等，是指在審判的任何階段，當事人為了證明其案情至表面可信程度所負擔的提供和繼續(xù)提供證據(jù)的義務，以及相對方為推翻業(yè)已證實的表面可信案情所負擔的類似義務。[7]舉證責任的產(chǎn)生源于具體的證據(jù)規(guī)則，在整個訴訟過程中，其在雙方當事人之間不停地轉移，而它的證明標準比說服責任要低得多，僅需“表面可信”。通常，這種表面可信的證明標準，要求有充分的證據(jù)使法官認為某一問題構成了一個爭議問題，從而將其提交給陪審團考慮，并由此迫使對方當事人對其作出回應。英國大法官Bowen認為：“任何訴訟都需要有人去推動它，原告是首先開始的人，如果他無所作為，他就要敗訴。如果他提供了表面情況，而被告不作任何反應，被告就要敗訴。因此，有關舉證責任的標準很簡單，只需要看一下如果沒有證據(jù)再提供，或者針對特定問題沒有提供比現(xiàn)有證據(jù)更多的證據(jù)，哪一方當事人應當勝訴。在訴訟的對抗過程中總是有舉證責任發(fā)生轉移的情況……它不是一個從頭到尾都停留在一方當事人身上的負擔，而是他一旦展示了表面證據(jù)反駁對其不利的證據(jù)，就要轉移的負擔，一直到出現(xiàn)新的符合這一要求（表面證據(jù)）的證據(jù)。因此，舉證責任問題僅僅是一個決定由誰來承擔推定義務（go further）的規(guī)則，如果他想勝訴的話�！盵8]
綜上所述，說服責任與舉證責任在產(chǎn)生的依據(jù)、證明標準、能否轉移等方面存在著區(qū)別，但二者又存在著密切的聯(lián)系，二者都以證明與訴訟爭議有關的一定事實為目的，其中，說服責任的最終完成（或解除）實際依賴于一系列舉證責任的完成（或解除）。因此，二者相互配合，完成證明責任的訴訟使命，從而使法院對訴訟爭議作出正確的認定和裁判。當然，哪一方當事人證明責任的完成更為出色，其必然將獲得比他方當事人更為有利的訴訟結局。
二、行政訴訟中的證明責任
在我國行政訴訟中，由于行政訴訟的目的是保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權，[9]這就必然要求行政主體對被訴行政行為的合法性承擔說服責任（我國目前使用的是“舉證責任”這一概念。）。同時，行政主體在作出行政行為的過程中處于主動地位，“先取證，后裁決”是對其合法行使職權的要求，從這一角度來講，行政主體也應在行政訴訟中承擔說服責任。此外，客觀上，要求行政主體提供有關證據(jù)更具有現(xiàn)實可行性，而行政相對方要獲取相關證據(jù)則具有相當?shù)碾y度。當然，在行政許可案件和要求行政主體履行法定職責的案件中情況有些不同，此時行政相對方手中掌握有相當多的證據(jù)，但證明被訴行政行為合法性的說服責任仍然由行政主體承擔，并沒有發(fā)生轉移。
作為原告的行政相對方在行政訴訟中不承擔說服責任，但承擔相應的舉證責任，包括提供證據(jù)證明起訴符合條件、被訴行政行為存在違法性等。需要注意的是，原告在這里承擔的是舉證責任而非說服責任，即是說，原告只需證明對被訴行政行為的合法性存在爭議，需要法院加以審理、裁判即可，而無須對該行政行為的違法性承擔說服責任。在行政許可案件和要求行政主體履行法定職責的案件中，行政相對方應當提供證據(jù)證明其符合獲得相關許可或者要求行政主體履行一定法定職責的條件，即原告對上述事項承擔證明責任。那么，這到底是一種舉證責任還是一種說服責任呢？我們認為，在這里，原告方承擔的是舉證責任而非說服責任，因為行政主體有責任證明其拒絕頒發(fā)相應許可證或不履行相關法定職責的行政行為具有合法性，所以，在此種情況下，證明被訴行政行為具有合法性的說服責任仍然由被告方行政主體來承擔，否則，必然會加重在行政管理過程中處于相對弱勢的行政相對方的負擔，最終難以實現(xiàn)通過行政訴訟對行政主體行使職權行為進行監(jiān)督、維護行政相對方合法權益的目的，從而背離了行政訴訟法的宗旨。當然，這里需要對行政許可案件作一個區(qū)分，一類是行政主體明確拒絕頒發(fā)，另一類則是行政主體不予答復或無故拖延，我們這里所談到的行政許可案件中的證明責任主要針對第一類而言，因為在第二類案件中，行政主體不予答復或無故拖延的行為本身就不具有合法性。
我國目前有關行政訴訟證明責任的法律規(guī)范中，并未對證明責任作說服責任與舉證責任的區(qū)分，而是籠統(tǒng)規(guī)定為“舉證責任”。《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件�！钡�33條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)�！钡�34條規(guī)定：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據(jù)。人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據(jù)�！笨梢钥闯�，法律明確規(guī)定被告對具體行政行為的合法性負舉證責任，包括具體行政行為本身和所依據(jù)的規(guī)范性文件兩方面的舉證責任。第33條的規(guī)定是對行政主體取證行為的一個限制，因為依據(jù)“先取證，后裁決”的原則，行政主體在訴訟中所提供的證明被訴具體行政行為具有合法性的證據(jù)，應當是作出具體行政行為當時就已經(jīng)為行政主體所掌握的，如果行政主體是待提起訴訟之后才向相對方收集有關證據(jù)，從而“補充證明”其作出的具體行政行為合法有效，則這一行為本身就嚴重違法。第34條的規(guī)定在于從查清事實出發(fā)，賦予人民法院在訴訟中的調查取證權，需要明確的是，該條規(guī)定一方面并不意味著人民法院在行政訴訟中承擔了證明責任，因為人民法院既不需證明被訴具體行政行為的合法性，也不需證明其違法性，而僅僅是從查清事實、便于正確作出裁判的角度出發(fā)，具有一定的調查取證權；另一方面，人民法院所調取及要求當事人提供、補充的證據(jù)，應當是作出具體行政行為當時為行政主體和行政相對方所主張的證據(jù)，而非在此之后出現(xiàn)的證明該具體行政行為合法性或違法性的證據(jù)。（這里所涉及的舉證時間問題，將在本文的第三部分作進一步闡述。）在從1991年7月11日起試行的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》（試行）（以下簡稱《意見》）[10]中，第28條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十三條的規(guī)定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)，作為被告的訴訟代理人的律師，同樣不得自行向原告和證人收集證據(jù)�！钡�29條規(guī)定：“對原告起訴是否超過起訴期限有爭議的，由被告負舉證責任�！边@里進一步明確了對被告在訴訟中調查取證的限制，同時，第29條的規(guī)定指出，對于原告起訴是否超過訴訟時效的爭議，應由被告負舉證責任，這是考慮到行政相對方取證較行政主體困難，若將該事項的舉證責任加諸于行政相對方，則不利于保護其合法權益。我們認為，法律在這里規(guī)定的“舉證責任”是指“說服責任”，即是說，被告如果沒有相應的優(yōu)勢證據(jù)支持，則其認為原告超過起訴期限的主張就不能成立，法院可以此推定原告起訴未超過期限，也就是說，原告對其起訴符合相應的期限不承擔說服責任。當然，在訴訟中，原告為反駁被告方的主張，必然也會舉出對己有利的證據(jù)，但是，原告并不承擔說服責任，原告的舉證行為在于對對方的主張作出回應，加以削弱，從而能獲得較為有利的訴訟結局。原告也可以不進行舉證，但這樣勢必在訴訟中處于極為消極、被動的地位，也變相增強了被告方證據(jù)的證明力，很可能會導致不利于己的結果的出現(xiàn)。
從上文可以看出，在《行政訴訟法》及其前司法解釋中，并沒有明確規(guī)定原告的舉證責任，只是在《行政訴訟法》的第41條有著這樣的規(guī)定：“提起訴訟應當符合下列條件：（一）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄�！痹谶@里，法律雖然沒有明確提出原告的舉證責任，但是，很顯然，原告在行政訴訟中是實際承擔一定的舉證責任的。那么，原告在行政訴訟中究竟應當承擔什么樣的舉證責任呢？自2000年3月10日起施行的新《解釋》中，對此作出了較為明確的規(guī)定。其中，第26條規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”第27條規(guī)定：“原告對下列事項承擔舉證責任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明其因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事項�！睆男骂C布的司法解釋中可以看出，被告承擔舉證責任的事項仍然為：具體行政行為的合法性和原告的起訴超過起訴期限。而原告承擔舉證責任的四種情形則在第27條中進行了規(guī)定。這里需要注意兩個問題：一、第27條第4款中規(guī)定：“（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。”我們認為，該項規(guī)定的模糊性和不確定性使其極易成為加重原告舉證責任負擔的一個正式的途徑，尤其在目前，我國在行政訴訟舉證責任方面的規(guī)定還有待進一步深入和細化，相關的理論也不夠成熟和完善，則此時這種太過寬泛的規(guī)定容易引起人們認識、理解上的不統(tǒng)一，而在實踐中則很可能帶來無端加重原告舉證責任負擔的不良后果。同時，就第27條前3款的規(guī)定來看，對原告在行政訴訟中承擔舉證責任的情況已規(guī)定得較為清楚，因此第4款有關“其他事項”的規(guī)定似無必要，尤其這樣的規(guī)定很可能造成負面的影響。二、在第27條明確提出了原告的舉證責任之后，隨之而來的一個問題就是：原告所承擔的舉證責任與被告所承擔的舉證責任，除了在舉證范圍上有區(qū)別外，在其他方面是否存在區(qū)別呢？由于使用的都是“舉證責任”一詞，則認為對原被告雙方在證明標準方面具有同樣的要求似乎是順理成章的事。但事實上，原被告雙方在舉證能力上有著較大的差別，被告屬于在行政管理中處于主動、支配地位的行政主體，它在證據(jù)的收集、提供上通常比作為行政相對方的原告更占優(yōu)勢。在此種情形下，如果對雙方的證明標準不加以區(qū)分，形式上的平等必然造成實質上的不平等，對于原告方而言極為不利。解決該問題的一個較好的辦法是：如前文所述，引入證明責任的概念，進行說服責任與舉證責任的區(qū)分。在行政訴訟中，說服責任的承擔者始終是被告行政主體，而原告行政相對方所承擔的僅為舉證責任，二者在證明標準方面有著不同的要求，前者的要求更高、更嚴格，而后者通常只要求有表面的、初步的證據(jù)即可。這樣就避免了僅使用“舉證責任”一詞所造成的尷尬局面和可能對行政相對方帶來的不利后果。舉例來講，原告向人民法院提起行政訴訟，應當證明其起訴符合法定條件，即符合《行政訴訟法》第41條規(guī)定的四項條件，但原告只需要提供初步的、表面可信的證據(jù)即可，而不需要達到更高的標準。
最后，我們將對一個案例中的舉證責任問題作一個簡要分析。在劉燕文訴北京大學案[11]中，訴訟時效問題是當事人雙方爭論的焦點之一，而與此密切相關的一個問題則是：雙方當事人在該事項上的舉證責任。本案中，被告認為：北京大學學位評定委員會于1996年1月24日作出拒絕授予劉燕文博士學位的決定，時隔3年半之后，劉燕文就此向法院提起行政訴訟，不符合行政訴訟案件受理的時限條件。同時，原告劉燕文提供了北京大學為劉燕文頒發(fā)的（96）研結證字第001號研究生結業(yè)證書，被告據(jù)此認為，原告已于1996年1月得知了被告不為其頒發(fā)博士畢業(yè)證，而向其頒發(fā)研究生結業(yè)證的決定事實，原告于1999年提起本次訴訟已過了訴訟時效。而原告則認為：結業(yè)證的實際送達時間應在1996年春節(jié)后，而不是結業(yè)證上的落款日期。且原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效。原告指出，其曾經(jīng)向北京大學多次詢問，北京大學給予的答復是無可奉告；其向校長反映，得到的答復是“研究一下”，但此后再無下文。為此其曾向國家教委學位辦公室反映，學位辦說已責成北大給予答復，然而其一直未得到消息。其曾經(jīng)于1997年向法院起訴，未被受理。而一審法院最后認定：被告作出不批準決定后，劉燕文曾向其反映不同意見，被告提出讓劉燕文等候答復，但直到劉燕文向本院起訴時止，被告一直未向劉燕文作出明確的答復，故原告劉燕文的起訴未超出法定的訴訟時效。[12]在此后被告提起的上訴中，其在上訴狀中認為：一審判決存在的問題之一為事實認定不清。如法院判決書所載“原告認為，結業(yè)證的實際送達時間應在1996年春節(jié)后，而不是結業(yè)證上的落款日期。且原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效”是沒有任何事實證據(jù)予以證明的。而二審法院在其裁定書中，則以上訴人在本案審理過程中所提的訴訟時效問題，原審法院未能查清為由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。[13]
關于該案中的訴訟時效，可以討論的問題很多，包括一審法院的判決、行政訴訟時效的中斷、新舊司法解釋的適用等，但這里我們主要關注的是舉證責任問題。如前所述，根據(jù)行政訴訟法及相關司法解釋，對原告起訴是否超過起訴期限有爭議的由被告負舉證責任。同時，我們認為，被告在這里所負的是說服責任，即被告如果主張原告的起訴超過了起訴期限，必須要以占優(yōu)勢的、蓋然性的證據(jù)來證明，否則，則認定原告的起訴未超過起訴期限。而作為原告，對其起訴符合起訴期限的規(guī)定不承擔說服責任，但為了使自己在訴訟中處于有利地位，必然要提供相應的證據(jù)來反駁被告的主張，但原告僅需提供表面可信的、初步的證據(jù)，表明在起訴期限問題上存在針對被告主張的辯護理由，從而促使法院對此進行進一步的審理，同時也促使被告方作出回應。即是說，原告方承擔的僅僅是證明責任概念下的舉證責任，既非說服責任，也不同于目前法律條文中所規(guī)定的“舉證責任”。
在該案中，被告主張原告起訴超過起訴期限的理由主要有：1、北京大學學位評定委員會于1996年1月24日作出拒絕授予劉燕文博士學位的決定，而劉燕文于1999年9月24日向法院提起行政訴訟。2、原告劉燕文提供了北京大學為其頒發(fā)的（96）研結證字第001號研究生結業(yè)證書，因此，原告已于1996年1月得知了被告不為其頒發(fā)博士畢業(yè)證，而向其頒發(fā)研究生結業(yè)證的決定事實。而原告的反駁則集中于：原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效。首先來分析被告方，其提出的兩項證據(jù)都確實、可靠，也頗具證明力，但被告的說服責任是否圓滿完成了呢？我們認為，被告方對于在劉燕文取得結業(yè)證后，其是否一直向學校反映要求，從而造成訴訟時效的中斷[14]這一關鍵事項，并沒有提供有力的證據(jù)加以反駁。因為在這里必須要注意的一點是：是由被告承擔證明原告的起訴已過起訴期限的說服責任，而不是由原告來承擔其起訴未過起訴期限的說服責任。接下來，對原告方的情況進行分析，原告提出其一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效，對于這一主張，是否應有相應的證據(jù)來進行支持呢？我們認為，原告對此應當提供初步的、表面可信的證據(jù)來加以證明，而在本案中，原告的確缺少這方面的證據(jù)。但同時，必須考慮到目前行政程序還很不完備，而這種不完備事實上極大地影響了行政相對方對相關事項的舉證能力。當行政主體以“再研究一下”或者“過一段時間再答復”等方式來回答行政相對方時，相對方一方面對于行政主體的該種行為難以取得書面證據(jù)，且事后也難以取得相關的證人證言；另一方面，在此種情形之下，相對方所能做的就只有等待，而這種等待往往是無期限的，因為下次行政主體很可能以同樣的方式來回答；最后，相對方在一次次的等待之后，非但沒有等來行政主體作出的明確答復，卻被告知：已超過起訴期限。如果原告因為這樣的情況而被判定超過起訴期限，似乎有欠公平。畢竟，訴訟時效制度的設置在于督促相關的權利人及時行使權利，而不是給當事人行使權利設置一個過高的門檻。當然，這里必須要提到的是最高人民法院新頒布的《解釋》，其第43條明確規(guī)定：“由于不屬于起訴人自身的原因超過起訴期限的，被耽誤的時間不計算在起訴期間內。因人身自由受到限制而不能提起訴訟的，被限制人身自由的時間不計算在起訴期間內�！盵15]這一規(guī)定對該案頗具啟示，但該司法解釋自2000年3月10日起才施行，能否適用于該案，又是一個值得商榷的問題。
總之，行政訴訟中的證明責任問題是一個內容較為豐富，也較為復雜的問題，尤其當它與特定的、形形色色的案件相聯(lián)系時，就呈現(xiàn)出更為繁復的局面。我們認為，引入英美法上的證明責任概念，對說服責任和舉證責任加以區(qū)分，清楚劃分原被告雙方所承擔的不同的證明責任，此種做法具有較大的合理性，也有助于解決行政訴訟中出現(xiàn)的證據(jù)方面的問題。
三、案卷排他性原則的確立及相關問題
案卷排他性原則是美國行政法上的一項重要原則，與行政訴訟中的證明責任問題有著直接的、密切的聯(lián)系。行政主體在行政訴訟中應如何舉證、舉哪些證？行政相對方在訴訟中的舉證行為是否也應受到一定限制？這些都是值得關注和深入探討的問題。在本文的這一部分，我們將主要圍繞該原則及一些相關問題進行闡述。
行政機關的裁決必須以事實為根據(jù)，在正式程序裁決中為了確定事實，除少數(shù)情況以外，必須舉行正式聽證，根據(jù)當事人所提供的證據(jù)以確定事實。全部聽證的記錄和文件構成案卷的一部分，此外，案卷還包括裁決程序中作出的和收到的各種文件和記錄。行政機關的裁決只能以案卷作為根據(jù)，這個原則稱為案卷排他性原則。它保障當事人陳述意見的權利和反駁不利于己的事實的權利，同時，案卷排他性原則也保障法院對行政機關的監(jiān)督，因為行政機關的決定只能以案卷中的記載為根據(jù)，法院憑此容易檢查行政決定的核心。[16]也就是說，法院的司法復審（即司法審查Judicial Review——作者注）僅限于行政案卷，即便行政機關錯誤地刪除了某些證據(jù)，或新發(fā)現(xiàn)了某些證據(jù)，復審法院都不得接受證據(jù)。如果復審法院覺得應當審理這些證據(jù)，它必須把案卷發(fā)回行政機關，由行政機關接受證據(jù)。[17]
我國目前行政法制度中尚未確立案卷排他性原則，雖在《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國價格法》[18]中規(guī)定了聽證程序，但并沒有確立案卷排他性原則，即要求行政機關的決定只能依據(jù)聽證記錄及相關文件作出。我們認為，在行政法領域確立案卷排他性原則有著相當積極的意義，一方面便于督促行政主體依法行使職權，遵守法定程序，從而既有利于保障相對方的合法權益，又有利于提高行政管理的效率；另一方面，便于法院對行政主體作出的行政行為進行合法性審查——行政主體的行政行為是否嚴格依據(jù)案卷作出，或者在某些情況下，行政主體應當接受某些證據(jù)而未接受，則法院可以將案卷發(fā)回，要求行政主體接受該證據(jù)。同時，這種做法將很好地限制行政主體在行政訴訟階段再回過頭去“補證據(jù)”的做法，對于法院順利進行對行政行為的合法性審查及維護行政相對方的權益都是一個有力的保障。
在這里必須要注意的一個問題是：案卷排他性原則所涉及的不僅僅是行政主體，還包括行政相對方。行政主體的決定只能依據(jù)案卷作出，那么，行政相對方在案卷中未曾提出的證據(jù)，在行政訴訟中又能否提出呢？美國最高法院在辛辛那提城和得克薩斯太平洋鐵路公司訴州際商業(yè)委員會案中闡明了復審法院不接受證據(jù)的政策。在該案中，鐵路公司形成了一種習慣做法，即把最有力的證據(jù)保存到司法復審時拿出來，它們把州際商業(yè)委員會的審訊視為初步訴訟程序，認為真正的審判應當由法院主持。在該案中，最高法院不畏麻煩，利用“這個時機指出，它不同意鐵路公司的這種做法，因為這樣做鐵路公司必然要對它們的大部分證據(jù)保密，不讓州際商業(yè)委員會知道，等到上訴法院審理時才拋出來�！傻囊箫@然是……應向州際商業(yè)委員會公開案件的事實�！盵19]我們認為，這樣的做法便于促使行政相對方積極行使自己的權利，同時使行政主體在作出行政行為之前能掌握較為全面的證據(jù)，從而對相關事實作出正確的認定，此外也利于法院司法審查的順暢進行。但此種做法的前提在于案卷排他性原則的確立和行政主體對法定程序的嚴格遵守，即是說，應當保證行政相對方有機會表達自己的見解并且記錄在案。
就我國目前相關的法律規(guī)定而言，最高人民法院頒布的《解釋》第28條第2款的規(guī)定頗令人疑惑。該法條規(guī)定：“有下列情形之一的，被告經(jīng)人民法院準許可以補充相關的證據(jù)：……（二）原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的�！痹摽钜�(guī)定實際確認了：原告或者第三人可以在訴訟過程中，提出其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或證據(jù)。即是說，該款規(guī)定實際賦予了原告或者第三人此種做法的合法性。而事實上，正如前所述，這一做法無法促使相對方在行政行為過程中及時行使權利，也不利于行政主體在全面掌握相關證據(jù)的前提下作出正確的決定，甚至可能致使一些行政相對方故意隱瞞某些證據(jù)，以造成行政主體在行政訴訟中的敗訴結局。這既不利于行政管理公平而富有效率地進行，對于法院的司法審查也帶來困擾。因此，我們認為，法律不應當確認該種做法，相反，應當禁止該種做法。但是，也應當考慮到，行政相對方在行政管理過程中畢竟處于被動的、較弱的地位，因此，此種禁止應只針對于原告或者第三人出于故意或重大過失而在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或證據(jù)，如果原告或者第三人不是出于故意或者重大過失，尤其是出于不能歸責于己的原因而未能在被告實施行政行為過程中提出相關的反駁理由或證據(jù)的，則該種反駁理由或證據(jù)就應當在訴訟中被采納。應當說，這樣的做法既能有效促使相對方認真行使權利，切實保障其合法權益，也是符合行政訴訟法的立法目的和立法精神的。
以上對案卷排他性原則及相關問題作了簡要論述。我們認為，案卷排他性原則在行政法領域的地位極其重要，它的確立對于監(jiān)督行政主體依法行使職權、保護行政相對方的合法權益及保障法院司法審查的順利進行，都具有相當重要的意義。當然，這一原則涉及到了行政法領域的方方面面，它的確立必然要求建立一系列相配套的制度，因此，很多問題還需要今后作進一步深入細致的研究。
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*作者系北京大學法學院副教授，碩士研究生導師；>[注釋]作者系北京大學法學院碩士研究生。
[1]該《解釋》由最高人民法院審判委員會于1999年11月24日第1088次會議通過；2000年3月8日公布，2000年3月10日起施行。
[2]在《中華法學大辭典訴訟法學卷》（陳光中主編，中國檢察出版社，1995年）中，對“舉證責任”的解釋是：“當事人在訴訟中對自己提出的主張有舉出證據(jù)加以證明其成立的義務。……在民事訴訟中，民事舉證責任又稱證明責任。當事人對自己提出的主張或請求提出證據(jù)加以證明的責任�！谛姓V訟中，舉證責任不由原告承擔，而由被訴行政機關承擔�！�；在《中國訴訟制度法律全書》（楊炳芝、李春霖主編，法律出版社，1993年）中，其第三卷“訴訟常用詞解”之第二編“民事訴訟詞解”中對“舉證責任”的解釋為：“在訴訟中，當事人對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明的責任�！诿袷略V訟中，首先，當事人對自己的主張，負有提供證據(jù)的責任；其次，當事人應當以證據(jù)為手段，證明自己提出主張的真實性；第三，當事人不能提出證據(jù)或者提供證據(jù)不足而使其主張的真實性無法得到證明時，裁判可能對其不利……”在該卷第三編“行政訴訟詞解”中，并沒有關于“舉證責任”的解釋，但對“舉證責任原則”進行了解釋：“是指在訴訟中應該由哪方當事人提出證明案件真實情況的證據(jù)，否則，人民法院對有關事實不予認定，后果由舉證人負擔的規(guī)定�！诿袷略V訟中，當事人雙方都有責任提供證據(jù)，實行誰主張、誰舉證的原則�！姓V訟實行被告負有舉證的原則……”。
美國學者格萊姆（Michael H. Graham）認為，對于被要求對某一特定的爭議負有證明責任的當事方而言，其負有的責任包括：提出證據(jù)（the burden of pleading）；針對特定的事項提出證據(jù)，推進訴訟（the burden of production as to the particular matter，referred to also as the burden of going forward）；說服裁判者相信所證事實的存在（the burden of pursua-ding the trier of fact of its existence）。而被頻繁使用的“證明責任”（burden of proof）這一概念則包含舉證責任（burden of production）和說服責任（burden of pursuasion）。見《聯(lián)邦證據(jù)法Federal Rules of Evidence》（英文）（（美）格萊姆（Michael H. Graham）著，影印版，北京：法律出版社，1999年，頁45-頁46.）
在這里我們不難看出，我國訴訟法上并沒有“證明責任”的概念，其“舉證責任”的概念與英美法上包含在“證明責任”含義中的“舉證責任”并不相同。而高家偉博士在《行政訴訟證據(jù)的理論與實踐》（工商出版社，1998年，頁71—73.）一書中，將“舉證責任”分為“推進責任”和“說服責任”，認為在行政訴訟中，被告承擔說服責任，而原告承擔推進責任。該書中的“舉證責任”相當于本文中所指的“證明責任”，而“推進責任”在本文中則稱為“舉證責任”。此外，有的學者并未進行舉證責任、說服責任的區(qū)分，認為：在行政訴訟中，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任；不作為案件則由相對人負舉證責任。（參見李秋月：《淺談行政訴訟舉證責任制度》，載于《遼寧師范大學學報：社科版（大連）》，1999年第1期頁23—26.）
[3]轉引自湯維建：《英美法上的證明責任概念》，載于《外國法譯評》1993年第2期，頁64.
[4]見湯維建：《英美法上的證明責任概念》，載于《外國法譯評》1993年第2期，頁65.
[5] Pual F. Rothstein，Evidence：state and Federal Rule，West Pub. Co. 1981，P.107.轉引自高家偉：《行政訴訟證據(jù)的理論與實踐》，工商出版社，1998年，頁67.
[6]（英）理查德。梅：《證明責任》，馬明譯自《英國刑事證據(jù)》（1986年倫敦版）第三章，載于《外國法譯叢》1989年第4期，頁60.如果辯護方提出被告人精神不正常的辯護理由，并以此來推翻精神正常的假定，辯護方則負有說服責任，但其要達到的證明標準低于起訴方，只要能證明可能性的平衡就可以了。此外，把說服責任而不是舉證責任加于被告人的做法一直受到人們的批評。人們認為，既然起訴方不應該必須證明那些難以證明、甚至不可能加以證明的事情，那么從原則上看，為什么一個被告人所承擔的責任不應該是舉證責任呢？詳見該文頁65—67.
[7]見阿斯伯、沙拉扎合著《證據(jù)法概要》，英國法律出版中心公司出版，頁267.轉引自湯維建：《英美法上的證明責任概念》，見注1，頁66.
[8] Abhor v. North Eastern Railway Company（1883），11Q.B.440（C.A.），Affirmed（1886），11App. Cas.247（H.L.）。轉引自高家偉：《行政訴訟證據(jù)的理論與實踐》，工商出版社，1998年，頁96注10.
[9]見《中華人民共和國行政訴訟法》第1條。
[10]該《意見》后被自2000年3月10日施行的《解釋》所取代。
[11] 1999年9月24日，劉燕文向北京市海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟，狀告北京大學及北京大學學位評定委員會，要求北京大學為其頒發(fā)博士研究生畢業(yè)證書，要求校學位委員會在合理的時間內對其申請重新評議并作出決定。一審法院經(jīng)過審理，判決被告北京大學在判決生效后兩個月內向劉燕文頒發(fā)博士研究生畢業(yè)證書，責令被告北京大學學位評定委員會于判決生效后三個月內對是否批準授予劉燕文博士學位的決議審查后重新作出決定。此案上訴到北京市第一中級人民法院后，二審法院以原審法院未能查清訴訟時效為由，撤銷原判，發(fā)回重審。目前，此案還在進一步審理當中。詳見《北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書》（1999）海行初字第103號、第104號，北京市第一中級人民法院行政裁定書（2000）一中行終字第43號、第45號。
[12]見北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書（1999）海行初字第103號，第104號。
[13]見北京市第一中級人民法院行政裁定書（2000）一中行終字第43號、第45號。
[14]本案中，原被告雙方、人民法院均未提到訴訟時效的中斷問題。但我們認為，適用訴訟時效中斷規(guī)則是解決本案訴訟時效問題的有效方法，雖然《行政訴訟法》及《意見》中并沒有規(guī)定行政訴訟中的訴訟時效中斷問題，但應當注意到，后者第114條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟的規(guī)定外，對本規(guī)定沒有規(guī)定的，可以參照民事訴訟的有關規(guī)定�！蓖瑫r，在1989年《行政訴訟法》頒布之前，1982年《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”，因而在行政訴訟中參照適用民事訴訟法領域的訴訟時效中斷的規(guī)則并非毫無根據(jù)。此外，在一審結束之后，2000年3月8日最高人民法院頒布的《解釋》第97條又作了明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規(guī)定�！�
[15]該《解釋》第41、42、43條對訴訟時效問題作了詳細規(guī)定，對原有的一年零三個月期限作了較大突破。（《行政訴訟法》第39條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規(guī)定的除外�！薄兑庖姟返�35條規(guī)定：“行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者起訴期限，致使當事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當事人實際知道訴權或者起訴期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年�！保�
[16]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社，1995年，頁492—493.對案卷排他性原則的重要例外是官方認知原則。根據(jù)這個原則，行政機關可以在聽證記錄之外，在當事人所提供的證據(jù)之外，將眾所周知的事情認定為事實，同時，還可以利用專門知識及其檔案中的資料，以認定裁決中的事實，無須經(jīng)過通常的證明程序。當然，對這一原則也存在一些限制，如：案件中核心問題的司法性事實不能認知；認知的事實必須具有顯著而周知性質；認知的事實及其根據(jù)必須明白指出；當事人對官方的認知具有反駁權利等。詳見王名揚：《美國行政法》，頁494—498.
[17]（美）伯納德。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年，頁543.
[18]見《中華人民共和國行政處罰法》第42條；《中華人民共和國價格法》第23條。
[19]《美國最高法院判例匯編》第162卷第184頁。轉引自（美）伯納德。施瓦茨：《行政法》，頁543，參見注13.
湛中樂
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