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關(guān)于寶安區(qū)檢察院辦理非法行醫(yī)案件情況的調(diào)查報(bào)告
近年來，在醫(yī)患關(guān)系嚴(yán)重失衡并因此產(chǎn)生的行醫(yī)行業(yè)的巨額利潤(rùn)驅(qū)使下，非法行醫(yī)現(xiàn)象并未因1997年修訂的新《刑法》設(shè)立非法行醫(yī)罪而得到有效的遏制，相反愈演烈，這種趨勢(shì)在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的深圳地區(qū)也相當(dāng)突出。究其原因，除社會(huì)原因外，法律規(guī)定不完善，可操作性不高，未能對(duì)非法行醫(yī)實(shí)施有效的刑事打擊也是不能有效遏制非法行醫(yī)的重要原因。為此，我們結(jié)合寶安區(qū)檢察院從二○○○年一月份至今年六月份辦理非法行醫(yī)案的基本情況，剖析在司法實(shí)踐中辦理非法行醫(yī)案件經(jīng)常遇到的問題，并就如何完善非法行醫(yī)罪提出一些建議。一、辦理非法行醫(yī)案件基本情況
1、辦理非法行醫(yī)批捕案件案件基本情況
從二○○○年一月至今年六月份，寶安區(qū)檢察院共辦理非法行醫(yī)批捕案件共37件44人，其中批準(zhǔn)逮捕29件32人，不批準(zhǔn)逮捕8件12人，占受理總數(shù)的22。其中二○○○年2件4人，占當(dāng)年受理數(shù)的20；二○○一年3件3人，占當(dāng)年現(xiàn)數(shù)的27，二○○二年2件2人，占當(dāng)年受理數(shù)的18，二○○三年一月至六月1件，占受理數(shù)的20。
從上面的數(shù)據(jù)可以看出，非法行醫(yī)案件的不捕率保持在20左右，有居高不下之勢(shì)，明顯高于其它案件年均不捕率6。
2、辦理非法行醫(yī)起訴案件的基本情況
從二○○○年一月至今年六月份，寶安區(qū)檢察院共辦理非法行醫(yī)起訴案件29件32人，依法起訴27件30人，不起訴2件2人，不訴率達(dá)6。
此外，在此辦理的非法行醫(yī)起訴案件中，雖沒有出現(xiàn)無罪判決，但被告人的行為是否存在“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”加重情節(jié)，檢察機(jī)關(guān)的指控與法院的判決認(rèn)定情況不一致的情況較多，此類案件有9件，占此類案件的33。
3、非法行醫(yī)案件不捕、不訴的主要原因
辦理的非法行醫(yī)案件中，不批準(zhǔn)逮捕、不起訴的主要原因集中在以下幾個(gè)方面�！�1〉：犯罪主體不符合法律規(guī)定而不批準(zhǔn)逮捕或不起訴的有件人，占不捕、不訴案件總數(shù)的10；〈２〉“情節(jié)嚴(yán)重”難以認(rèn)定而不批準(zhǔn)逮捕或者不起訴的有5件7人，占不捕、不訴案件總數(shù)的50�！矗场翟诖嬖诒缓θ酥貍�、死亡的案件中，傷亡后果與行為人的行醫(yī)行為有無因果關(guān)系難以認(rèn)定而不捕、不訴的4件6人，占不捕、不訴案件總數(shù)的40％。
二、司法實(shí)踐中辦理非法行醫(yī)案件爭(zhēng)論的主要問題
“未取得醫(yī)生職業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金�！边@是《刑法》對(duì)非法行醫(yī)罪的規(guī)定。但是在實(shí)踐中，司法工作人員對(duì)非法行醫(yī)罪的規(guī)定理解不一，爭(zhēng)議較大，主要體現(xiàn)在如下幾方面：
〈一〉：如何合理界定非法行醫(yī)的犯罪主體
雖然《刑法》明確規(guī)定非法行醫(yī)犯罪的主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，但在司法實(shí)踐中對(duì)非法行醫(yī)罪的主體問題之爭(zhēng)紛繁復(fù)雜，主要有：
一是何為醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格？
有人認(rèn)為，所謂醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格就是醫(yī)師資格，具有醫(yī)師資格的人行醫(yī)不應(yīng)成為非法行醫(yī)犯罪的主體。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。我國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師》第8條，第13條和第14條已有明確規(guī)定，“國(guó)家實(shí)行醫(yī)師資格考試制度”，“國(guó)家實(shí)行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊(cè)制度”，“未經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)”。國(guó)務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》以及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》也有類似的規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人當(dāng)然具有醫(yī)師資格，但取得了醫(yī)師資格的人不一定具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。也就是說醫(yī)師資格考試合格，只意味著取得了醫(yī)師資格，滿足了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的條件之一。所以，醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格是醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)證書兩者的統(tǒng)一，只要缺少醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)證書其中之一的人即可成為非法行醫(yī)罪的主體。
二是具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人異地執(zhí)業(yè)能否成為非法行醫(yī)犯罪主體
《刑法》規(guī)定非法行醫(yī)犯罪主體為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，那么，是否就排除已取得醫(yī)執(zhí)業(yè)資格的人成為非法行醫(yī)罪的主體可能性呢？在實(shí)踐中不乏具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的個(gè)體醫(yī)生超出執(zhí)業(yè)注冊(cè)機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍進(jìn)行異地執(zhí)業(yè)，此類人能否成為非法行醫(yī)犯罪的主體呢？我們認(rèn)為此類人亦同樣可成為非法行醫(yī)犯罪主體。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定注冊(cè)醫(yī)師必須在注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)執(zhí)業(yè)，更變執(zhí)業(yè)地點(diǎn)的必須辦理變更注冊(cè)手續(xù)。所以，對(duì)于超出執(zhí)業(yè)機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍進(jìn)行異地執(zhí)業(yè)未重新注冊(cè)的，應(yīng)視為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，可成為非法行醫(yī)犯罪主體。
三是集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中行醫(yī)的人員，擅自從事個(gè)體行醫(yī)的，是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪的主體呢？
《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第13條，而第14條規(guī)定“醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)可以為本機(jī)構(gòu)中的醫(yī)師集體辦理注冊(cè)手續(xù)�！痹谶@種情形下，是否意味著這些機(jī)構(gòu)中的醫(yī)師便具有個(gè)體執(zhí)業(yè)資格呢？答案顯然是否定的�！秷�(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第19條就規(guī)定：“申請(qǐng)個(gè)體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師須經(jīng)注冊(cè)后在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)滿5年，并按照國(guó)家有關(guān)的規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經(jīng)批準(zhǔn)不得行醫(yī)�！币虼�，這些機(jī)構(gòu)的醫(yī)生未經(jīng)批準(zhǔn)從事個(gè)體行醫(yī)的行為與這些機(jī)構(gòu)無關(guān)，屬于非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重或造成就診人死亡的，應(yīng)以非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任。
〈二〉：情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是什么？
非法行醫(yī)罪在客觀方面的一個(gè)特征是該罪屬于情節(jié)犯，行為人的行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才能定罪。但法律對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”沒有明確的規(guī)定，成為一直捆擾司法人員的實(shí)際問題，也是的非法行醫(yī)案件不捕、不訴的最主要原因。在寶安區(qū)檢察院從是二○○○年至今所辦理的非法行醫(yī)不捕、不訴案件中，因“情節(jié)嚴(yán)重”難以認(rèn)定而不捕、不訴的有5件，占全部不捕、不訴案件的50％。
由于“情節(jié)嚴(yán)重”這一起刑標(biāo)準(zhǔn)難以把握，一方面公安機(jī)關(guān)未能主動(dòng)、有效地對(duì)沒有導(dǎo)致就診人傷、殘、亡，但長(zhǎng)期進(jìn)行非法行醫(yī)活動(dòng)，嚴(yán)重破壞正常的醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序的行為人員開展立案?jìng)刹楣ぷ鳎瑢?dǎo)致對(duì)非法行醫(yī)刑事打擊不力的局面。另一方面，對(duì)于造成就醫(yī)人員身體嚴(yán)重?fù)p害、死亡的案件中，在不能認(rèn)定行為人行醫(yī)行為與就醫(yī)人的身體嚴(yán)重?fù)p害、死亡的因果關(guān)系的情況下，難以按“情節(jié)嚴(yán)重”這一情節(jié)追究行為人的刑事責(zé)任。
〈三〉如何確定加重情節(jié)的因果關(guān)系？
非法行醫(yī)罪規(guī)定“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”、“造成就診死亡”的屬于非法行醫(yī)罪的加重情節(jié)，但非法行醫(yī)行為與危害結(jié)果之間是否要有刑法的因果關(guān)系呢？這是辦理非法行醫(yī)案件中遇到的另一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。
有人認(rèn)為，非法行醫(yī)的傷亡結(jié)果與醫(yī)療行為之間不具備直接的因果關(guān)系，即只要行為人實(shí)施了醫(yī)療行為并導(dǎo)致就診人死亡的，就要承擔(dān)“結(jié)果加重”的刑事責(zé)任。至于是否就診人自身的身體原因或者其它外界因素導(dǎo)致傷亡發(fā)生，不作為非法行醫(yī)的構(gòu)成要件，只作為酌情從輕處罰的情節(jié)考慮。這種觀點(diǎn)的理論支持是認(rèn)為非法行醫(yī)罪的行為人的主觀意志是間接故意，即在認(rèn)識(shí)因素上行為人對(duì)自己缺乏行醫(yī)技能和控制病情發(fā)展的能力是明知的，對(duì)病人在得不到有效、及時(shí)治療時(shí)會(huì)傷殘甚至死亡也是明知的；在意志因素上，對(duì)病人的傷殘、死亡采取了漠然視之、聽之任之的放任態(tài)度。
我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是不能成立的，有“客觀歸罪”之嫌。如果行為人在非法行醫(yī)過程中，明知自己的行為會(huì)引起就診人重傷或死亡的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的，這完全符合故意傷害罪或者故意殺人罪的構(gòu)成要件，都應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或者故意殺人罪論處。非法行醫(yī)罪的主觀方面故意的內(nèi)容體現(xiàn)在行為人明知自己無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)。至于行為人在非法行醫(yī)的過程中造成就診人身體嚴(yán)重?fù)p害或死亡的后果，其主觀上只能是過失。所以，我們認(rèn)為只有對(duì)重傷、死亡后果持過失罪過形式，行為與結(jié)果之間存在著必然直接因果關(guān)系，才能作為結(jié)果情節(jié)處罰。
〈四〉、如何規(guī)范非法行醫(yī)的司法鑒定
在“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”、“造成就診人死亡” 的非法行醫(yī)案件中，司法鑒定顯得相當(dāng)重要，是認(rèn)定非法行醫(yī)行為與傷害死亡等后果的最重要的法律依據(jù)。但目前對(duì)非法行醫(yī)罪的司法鑒定處于無法可依、無章可循、各行其道、各自為陣的狀態(tài)。
其一是沒有統(tǒng)一的法定鑒定機(jī)構(gòu)。目前，偵查機(jī)關(guān)辦理非法行醫(yī)案件時(shí)，有的案件委托本地的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)（下稱鑒定委員會(huì)）作鑒定，有的委托法醫(yī)鑒定中心（下稱鑒定中心）作鑒定，還有的既有鑒定委員會(huì)的鑒定，又有法醫(yī)中心的鑒定。但是根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定，鑒定委員會(huì)是醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故的法定鑒定機(jī)構(gòu)，是本地區(qū)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織，只有它的鑒定結(jié)論才能作為認(rèn)定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)。換言之，鑒定委員會(huì)出具的鑒定意見只是處理醫(yī)療事故或認(rèn)定醫(yī)療事故罪的依據(jù)，無可爭(zhēng)議地具有法律地位。但是，非法行醫(yī)者未經(jīng)衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或承認(rèn)的衛(wèi)生技術(shù)人員，不屬于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定的醫(yī)療事故的行為人的主體，其造成的后果不屬于醫(yī)療事故。因此，由鑒定委員會(huì)根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定認(rèn)定非法行醫(yī)的結(jié)論目前是缺乏法律依據(jù)的。而鑒定中心的法醫(yī)學(xué)鑒定，是指具有法醫(yī)學(xué)鑒定人資格、受司法機(jī)關(guān)指派、聘請(qǐng)或者委托、就交付的事物進(jìn)行研究認(rèn)定，作出具有法律效力的鑒定結(jié)論。但對(duì)非法行醫(yī)罪的鑒定是否具有權(quán)威性，其法律地位也同樣是不明確的。因此，在辦理非法行醫(yī)案件過程中，特別是存在兩個(gè)部門不同鑒定意見的情況，究竟適用哪個(gè)部門的鑒定意見就顯得無所適從。
其二是沒有統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。目前針對(duì)人身傷害案件，有《人身重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和，《人身輕傷標(biāo)準(zhǔn)》；針對(duì)交通事故造成的人身傷、殘、亡案件，有《道德交通事故受傷人員傷殘鑒定》標(biāo)準(zhǔn)；針對(duì)職工工傷及職業(yè)病，有《職工工傷與職業(yè)病至殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》；針對(duì)醫(yī)療事故，有《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》�？梢�，同樣是人身傷、殘、亡，發(fā)生在不同場(chǎng)合，有不同的傷殘的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)適用范圍不同，因此其標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)程度各異。在現(xiàn)有的一系列有關(guān)人身傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)中，對(duì)于非法行醫(yī)至傷殘亡進(jìn)行司法鑒定時(shí)按何種標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，目前法律也沒有明確規(guī)定，一般都是由受委托的鑒定部門根據(jù)自己的相關(guān)行業(yè)確定參照標(biāo)準(zhǔn)來作出鑒定意見。由此作出的鑒定意見由于參照標(biāo)準(zhǔn)的合法性受到懷疑，其作為刑事證據(jù)的合法性、合理性也存在疑問。
其三鑒定意見的內(nèi)容不統(tǒng)一。鑒定中心與鑒定委員會(huì)由于各自參照的標(biāo)準(zhǔn)、工作方式等存在差異，因而各自出具的鑒定意見的側(cè)重點(diǎn)也是有所不同。鑒定中心的意見著重傷亡原因，而鑒定委員會(huì)的鑒定意見則著重認(rèn)清責(zé)任。即使同是鑒定委員會(huì)的鑒定意見，其內(nèi)容要求和文書格式也有千差萬別。例如對(duì)徐忠祥、李繼容非法行醫(yī)的鑒定意見，寶安區(qū)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)鑒定認(rèn)為：徐忠祥、李繼容替產(chǎn)婦農(nóng)海蓬所作的醫(yī)療措施與誘發(fā)產(chǎn)婦羊水栓塞、胎兒宮內(nèi)窒息死亡存在直接關(guān)系。而中山醫(yī)科大學(xué)法醫(yī)鑒定中心的法醫(yī)鑒定卻對(duì)行為人的行為是否與被害人的死亡存在關(guān)系未作判斷，其結(jié)論是：死者農(nóng)海蓬系羊水栓塞及大出血致死。對(duì)于類似的情況，法院如何來信證據(jù)往往涉及到行為人罪與非罪、罪重與罪輕的問題。
三、完善非法行醫(yī)罪的一些建議
為了解決在司法實(shí)踐中對(duì)非法行醫(yī)罪理解不一、難以操作的問題，改變對(duì)非法行醫(yī)犯罪刑事打擊不力的局面，對(duì)非法行醫(yī)罪進(jìn)行司法解釋，明確相關(guān)問題是當(dāng)務(wù)之急。我們建議司法解釋必須明確如下幾點(diǎn)：
一是明確犯罪主體的范圍
明確醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格是醫(yī)師資格和行醫(yī)行為地衛(wèi)生行政部門核發(fā)的執(zhí)業(yè)許可癥兩者的統(tǒng)一，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格則是指未取得醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)許可證之一，或者醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)許可證均未取得。對(duì)于超出核發(fā)執(zhí)業(yè)許可證的衛(wèi)生行政部門的轄區(qū)進(jìn)行行醫(yī)的，可以成為非法行醫(yī)的主體。
二是明確情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)
目前理論探討和實(shí)踐中一般認(rèn)為行為人的以下情節(jié)之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）非法行醫(yī)時(shí)間較長(zhǎng)的（例如可確定為三個(gè)月以上）；（2）非法行醫(yī)獲取利益較多的（例如可確定為五千元人民幣以上）；（3）經(jīng)行政處罰后不思悔改，仍從事非法行醫(yī)活動(dòng)；（4）在非法行醫(yī)過程中調(diào)戲、侮辱、猥褻婦女、兒童的；（5）使用假藥、劣藥索騙患者的；（6）行醫(yī)行為造成患者身體損害的，但達(dá)到嚴(yán)重傷殘標(biāo)準(zhǔn)的；（7）造成患者嚴(yán)重傷殘或者死亡，但行醫(yī)行為不是傷亡后果的直接原因，只是輔助因素或者誘發(fā)原因，或者屬于延誤病情、加速病變的。
三是明確加重情節(jié)的因果關(guān)系
應(yīng)明確“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是指非法行醫(yī)直接造成就診人的人身損害程度到達(dá)了《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的一級(jí)乙等至二級(jí)丁等（即傷殘一級(jí)至五級(jí)）或者參與程度達(dá)到了75以上；或者在導(dǎo)致就診人死亡的各項(xiàng)原因中，非法行醫(yī)的參與程度達(dá)到50—74。
明確非法行醫(yī)造成就診人死亡是指非法行醫(yī)是導(dǎo)致就診人死亡的直接原因，或者參與程度達(dá)到75以上，作為主要原因的。
四是明確非法行醫(yī)的司法鑒定
由于非法行醫(yī)均涉及到原有疾病、診治過程與最終結(jié)果的關(guān)系，要判斷診治過程本身有無失誤涉及到醫(yī)學(xué)各科知識(shí)，專業(yè)性極強(qiáng)，需要醫(yī)學(xué)專家的參與。此外，非法行醫(yī)導(dǎo)致的不良后果與合法行醫(yī)導(dǎo)致的醫(yī)療事故除主體不同外，其它方面大同小異，不良后果的發(fā)生都是由于違反衛(wèi)生法律、法規(guī)以及診療護(hù)理常規(guī)，因此在判定醫(yī)療行為有無過失的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是一致的；另外導(dǎo)致的傷、病、殘、亡的
結(jié)果也最接近。所以，建議明確非法行醫(yī)的司法鑒定由醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)承擔(dān)，在評(píng)定非法行醫(yī)導(dǎo)致的人身傷害后果時(shí)，參照《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》，并要求鑒定委員會(huì)作出鑒定意見時(shí)明確非法行醫(yī)行為與人身損害后果之間是否存在因果關(guān)系，或者非法行醫(yī)行為在人身損害后果中的責(zé)任程度。
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