反擔保法律制度的有關(guān)探討

　　《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第4條規(guī)定，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務(wù)人提供反擔保。這一規(guī)定使反擔保有了直接的法律依據(jù)。在設(shè)立擔保時，保證人以其一般財產(chǎn)向債權(quán)人擔保債務(wù)人履行其債務(wù)，第三人以其特定財產(chǎn)向債權(quán)人抵押或質(zhì)押以擔保債務(wù)人履行其債務(wù)。但債權(quán)人并不對擔保負對等給付義務(wù)，債務(wù)人也常對上述擔保人不支付代價。因此在承諾過程中擔保人面臨著利益受損的極大可能性，擔保風險得不到補償，與預(yù)期利益失衡，顯然有悖于公平、公正，誠實信用的民法原則。反擔保制度的建立在一定程度上可對擔保人的這一尷尬境地有所改善。由債務(wù)人向該擔保人新設(shè)擔保，相對于原擔保而言即為反擔保。我國《擔保法》只規(guī)定“反擔保適用本法擔保的規(guī)定”，沒有對反擔保作出更為詳盡的規(guī)定，過于籠統(tǒng)。但“反擔�！焙汀皳��！碑吘故切再|(zhì)不同的兩個法律概念，究竟如何運用擔保的規(guī)定，在實踐中對反擔保如何把握和操作，本文擬就此談一下筆者的粗淺認識。 一、反擔保的概念 根據(jù)《擔保法》規(guī)定，反擔保是第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，為保證將來承擔保證責任后對債務(wù)人追償權(quán)的實現(xiàn)，而要求債務(wù)人提供的擔保。這里把第三人為債務(wù)人提供的擔保稱原擔保。因此反擔保是以原擔保的存在而存在的，沒有原擔保就談不上反擔保，只有存在原擔保，在主債務(wù)人未履行到期債務(wù)時，由擔保人承擔擔保責任，為確保該擔保人追償權(quán)的實現(xiàn)，而要求主債務(wù)人或第三人向該擔保人新設(shè)擔保，亦即提供反擔保。 二、反擔保法律關(guān)系主體的范圍和資格 反擔保法律關(guān)系主體主要是提供反擔保人和原擔保人。原擔保人的范圍、資格設(shè)定在擔保法中都有規(guī)定�！稉�保法》第4條第1款規(guī)定，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務(wù)人提供反擔保。本文認為由債務(wù)人提供反擔保意味著可由債務(wù)人自己提供，也可由債務(wù)人之外的第三人提供。因為反擔保設(shè)立的目的就是為了保護原擔保人的合法權(quán)益，以獲得追償權(quán)的確實落實，在原擔保人為債務(wù)人履行擔保職責后能獲取合法對價。從公平、公正這一立法思想出發(fā)，對反擔保中債務(wù)人不應(yīng)僅僅作字面解釋，而應(yīng)將之擴大至第三人，即由債務(wù)人外的第三人提供反擔保將對原擔保人的利益保障更有實際意義。 對提供反擔保者的具體要求，亦即主體資格，對反擔保是否有效成立及法律職責的有效履行是非常重要的。其主體資格當然必須具有民法通則中能獨立行使民事權(quán)力，亦須具有擔保中擔保人主體資格的法定條件。另外，反擔保人必須具有代償能力，具有代償能力，才具有擔保能力。但是具有“代償能力”并不是保證人資格的唯一要求。除法人和公民以外的其他組織，只要其能獨立開展經(jīng)營活動，具有一定的經(jīng)濟實力，就可以充當保證人，也可以充當反擔保人。但上述其他組織應(yīng)除去學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位。上述單位的資金來源絕大多數(shù)依賴于國家撥款及社會力量捐助。如果他們擔任擔保人就勢必會影響公益活動的開展。另外，除經(jīng)國務(wù)院批準使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸外，國家機關(guān)不得為擔保人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門也不得為擔保人。同樣，上述單位也不能成為反擔保人。 三、反擔保方式 前面已經(jīng)述及，反擔保人可以由債務(wù)人充當，也可以由債務(wù)人以外的第三人充當。如果認為反擔保人只能由債務(wù)人充當，不能由債務(wù)人以外的第三人充當，那么反擔保方式為保證擔保時，也就是由主債務(wù)人保證第三人（亦即原擔保人）追償權(quán)的實現(xiàn)，這在法理上和實踐中均失去了反擔保的意義。《擔保法》規(guī)定，擔保的方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金，同時規(guī)定，反擔保適用本法擔保的規(guī)定。這是否說明反擔保方式也可以采取上述五種擔保方式，反擔保法律制度相對于原擔保是否有其特殊的地方，下面將逐一論述。     《擔保法》并未將反擔保的擔保人局限于債務(wù)人身上，相反，債務(wù)人為確保擔保人對自己追償權(quán)的實現(xiàn)，完全可以委托第三人（即反擔保人，而非原擔保中的第三人）作為反擔保人。因此，可以肯定說，保證是反擔保的方式之一。保證反擔保是指債務(wù)人以外的保證人和原擔保人約定，當原擔保人的追償權(quán)到期待以實現(xiàn)時，由該保證人履行債務(wù)或承擔責任的反擔保方式。理論上分析，保證反擔保也應(yīng)包括一般保證與連帶責任保證兩種方式。但從實踐中去分析，無論原擔保方式為一般保證或是連帶責任保證方式，反擔保方式只能采取連帶責任保證方式，這樣才能切實保護原擔保人的利益，在實現(xiàn)追償權(quán)時不必耗費更多的精力和時間。如果也采取一般保證方式，那么反擔保人同樣擁有先訴抗辯權(quán)，原擔保人只能在窮盡主債務(wù)人財產(chǎn)后才可以向反擔保人求償，這也失去了反擔保的意義。 抵押反擔保，是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對其特定財產(chǎn)的占有而和原擔保人約定，以該特定財產(chǎn)作為原擔保人追償權(quán)的擔保。當主債務(wù)人到期不能履行被追償?shù)膫鶆?wù)時，原擔保人有權(quán)依法將該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償，以使原擔保人的合法權(quán)益能夠及時得到補償。 質(zhì)押反擔保，是指債務(wù)人或第三人將動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利憑證移交原擔保人占有或辦理出質(zhì)登記，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為原擔保人追償權(quán)的擔保。主債務(wù)人不履行被追償?shù)膫鶆?wù)時，原擔保人有權(quán)依法以該動產(chǎn)或權(quán)利折價或拍賣、變價的價款優(yōu)先受償。 留置能不能作為反擔保的方式而存在。理論界持有不同的觀點。有人認為留置不能成為以擔保的方式。理由是反擔保是產(chǎn)生于約定，而依據(jù)《擔保法》規(guī)定，留置權(quán)基于法律規(guī)定，且留置專指因倉儲保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人按合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人依法有留置權(quán)，而在債務(wù)人和享有追償權(quán)的原擔保人之間是不存在上述合同關(guān)系的，也就不存在和無法行使留置權(quán)。也因為留置權(quán)在法律條件具備時當然發(fā)生，反擔保與之無法切合。因此說留置權(quán)不能成為反擔保方式。如果約定原擔保人占有主債務(wù)人其它動產(chǎn)，以此來保證其追償權(quán)的實現(xiàn)，也只能成立質(zhì)押權(quán)而非留置權(quán)。而因其他合同關(guān)系合法占有主債務(wù)人的動產(chǎn)，也不能成立留置反擔保。筆者對上述論述持有相異觀點。留置權(quán)作為一種法定擔保物權(quán)，直接基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，不能以意思表示設(shè)立留置權(quán)，但留置權(quán)的法定性并不意味著僅限于法律有明文規(guī)定的承攬加工合同、倉儲保管合同、運輸合同，法律規(guī)定可以留置的其他合同也同樣適用。我國民法通則第89條第4款規(guī)定，“按照合同約定一方占有對方的財產(chǎn)，對方不按照合同給付應(yīng)付款項超過約定期限的，占有人有權(quán)留置該財產(chǎn)，依照法律的規(guī)定以留置財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先得到償還�！币虼耍�留置權(quán)的設(shè)立只需具備按合同約定占有對方財產(chǎn)，對方不按照合同給付應(yīng)付款項超過約定期限這個要件即可成立。其次，是否確定反擔保由債務(wù)人和原擔保人約定，在主債務(wù)人和原擔保人提供擔保的第三人（反擔保人）與原擔保人之間如存在保管費、加工承攬、運輸?shù)群贤�關(guān)系，而保管費、加工費、運輸費等一般遠遠小于保管物或加工原料或運輸物的價值，這同樣為再次設(shè)立擔保亦即反擔保提供可能。綜上，留置也可以成為反擔保的方式。 定金作為反擔保方式在理論上也行不通。定金是指主合同為雙務(wù)合同的當事人一方向另一方給付一定數(shù)額的金錢，當接受定金的一方不履行合同時，應(yīng)雙倍返還定金，給付定金的一方不履行合同時，無權(quán)要求對方返還定金。而在債務(wù)人和享有追償權(quán)的第三人（即原擔保人）所成立的反擔保合同中，雙方?jīng)]有對等的權(quán)力、義務(wù)，只存在一方對另一方的追償權(quán)，也就無法成立以原擔保合同為主合同的定金合同。司法實踐中，支付定金進一步削弱債務(wù)人向債權(quán)人的欺詐故意，且定金具有明顯的懲罰性，另外定金數(shù)額由當事人約定但又有比例的限制，對于原擔保人有擔保追償權(quán)的實現(xiàn)作用甚微，故定金不適用反擔任，定金不能作為反擔保方式。 綜上，債務(wù)人或第三人（反擔保人）向原擔保人提供的反擔保方式，可以采取保證、抵押、質(zhì)押和留置，其中尤以保證和抵押為普遍。反擔保方式也會因反擔保提供者不同而不同。當債務(wù)人作為反擔保人時，保證方式的適用應(yīng)受到限制。因為保證作為人的擔保，債務(wù)人向原擔保人以保證作為反擔保時，會形成債務(wù)人既向原擔保人承擔償付因履行原擔保而發(fā)生的必要費用的義務(wù)，又向原擔保人承擔擔保義務(wù)，債務(wù)人與反擔保人會二合為一，起不到反擔保作用。只有債務(wù)人以其特定財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押作為反擔保方式，才會實際保護原擔保人的合法權(quán)益。當?shù)谌�人作為反擔保人時不受到上述限制，保證、抵押、質(zhì)押均可采用。債務(wù)人或第三人充當反擔保人時，選擇采取何種反擔保方式，取決于反擔保人（即債務(wù)人或第三人）與原擔保人之間的約定。 四、反擔保的構(gòu)成要件 反擔保的設(shè)立屬于民事行為，那么反擔保應(yīng)具備的條件也應(yīng)符合民法通則第55條為民事法律行為的要求，（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）行為人的意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。反擔保的有效設(shè)立必須首先符合上列條件。本文前述反擔保法律關(guān)系主體范圍也體現(xiàn)了上列有效條件的要求。這也是設(shè)立反擔保的基本要求。 除此之外，各種反擔保方式各有其成立要件，故當事人約定采取某種擔保方式時，其行為在符合民法通則第55條規(guī)定之外，尚須符合擔保法相應(yīng)條款的特定成立要件。例如，擔保法第38條、第39條規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立須有抵押合同并須具有書面形式與相應(yīng)條款，第41條規(guī)定以土地使用權(quán)、地上房屋、林木、航空器、船舶、車輛、企業(yè)設(shè)備等設(shè)定抵押時應(yīng)當辦理登記手續(xù)。反擔保若采取抵押方式，也應(yīng)遵循規(guī)定。又如，擔保法第64條、條65條規(guī)定，質(zhì)押權(quán)設(shè)立必須有質(zhì)押合同并須具有書面形式與相應(yīng)條款，第78條、第79條規(guī)定以依法可轉(zhuǎn)讓有股票或商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，應(yīng)當向其管理部門或機構(gòu)辦理出質(zhì)登記手續(xù)。反擔保若采取質(zhì)押方式，也同樣遵循之。這也是設(shè)立反擔保的特殊要求。 分析反擔保構(gòu)成要求是判斷反擔保的效力合法與否的關(guān)鍵。而反擔保作為一種擔保制度，其效力又受到與擔保合同有關(guān)的合同效力的影響�！稉�保法》第5條規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的按照約定。因此，判斷反擔保效力，除基本要求和特殊要求吻合外，還需聯(lián)系主合同的民事行為進一步判斷。 五、原擔保與反擔保的異同 設(shè)立反擔保的目的是確保原擔保人在承擔擔保責任后對主債務(wù)人追償權(quán)的實現(xiàn)。反擔保與原擔保一樣也具有從屬性與補充性。反擔保也是從屬于主債的一種從債，反擔保合同作為原擔保合同的從合同而存在，原擔保合同無效、撤銷、解除直接影響反擔保合同的效力。就補充性來說，則指主債務(wù)人不能保證原擔保人追償權(quán)的實現(xiàn)時，由反擔保人負代為清償責任。 原擔保與反擔保的目的不同，方式也有別。原擔�？梢圆捎帽ＷC、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種方式，而反擔保只有采取保證、抵押、質(zhì)押、留置這四種方式。 另外，反擔保相對于原擔保來說，其范圍不但包括原擔保范圍所確定的款項之外，還應(yīng)該包括（一）原擔保款項所生的孳息；（二）為實現(xiàn)追償權(quán)實際支出的費用。 比照原擔保，反擔保人同樣享有抗辯權(quán)，該抗辯權(quán)是指反擔保人依據(jù)法定或約定事由主張減免或免除其責任用以對抗享有追償權(quán)的原擔保人的權(quán)利。依據(jù)本文前述，反擔保的擔保方式無論原擔保是一般責任或連帶責任，其都為連帶責任方式，因此反擔保在抗辯權(quán)享有上與原擔保很有區(qū)別的一點是：無論何種情況，反擔保均不享有先訴抗辯權(quán)。至于其他抗辯權(quán)，依照《擔保法》規(guī)定，也應(yīng)結(jié)合反擔保所采取的擔保方式的不同而分別享有，具體是和原擔保中的抗辯權(quán)相類似的。 六、反擔保的實行 根據(jù)反擔保設(shè)立的目的要求，反擔保是為原擔保人權(quán)益實現(xiàn)而設(shè)置的，故反擔保應(yīng)于原擔保實行之后實行。要求原擔保的實行合法有效，這是反擔保實行的一般原則。在原擔保與反擔保皆合法的前提下，如果原擔保因債務(wù)人實際履行或其他免除條件而未實行，則為保護應(yīng)保證的權(quán)益而設(shè)立的反擔保同樣也毋須實行，原擔保合同和反擔保合同同時自行終止。如原擔保人履行了擔保責任，在向債務(wù)人行使追償權(quán)時，可根據(jù)設(shè)立的反擔保合同，直接向債務(wù)人或第三人（反擔保人）主張權(quán)利或根據(jù)抵押、質(zhì)押合同處分抵押物、質(zhì)物等。

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