- 相關(guān)推薦
完善我國反訴制度之設(shè)想
反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價(jià)值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國家法律保護(hù)的權(quán)利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達(dá)到了訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過原則及司法實(shí)踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一個(gè)體系完整、內(nèi)容充實(shí)、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進(jìn)行了必要的探討。 反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護(hù)自己合法權(quán)益的獨(dú)立的反請(qǐng)求（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨(dú)立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對(duì)此意見分歧較大，司法實(shí)踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實(shí)踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個(gè)方面的問題： 第一，立法方面的不足。我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對(duì)被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標(biāo)準(zhǔn)都未明確，致使司法實(shí)踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。由于本訴與反訴的合并會(huì)使案件審理的難度加大，在法律對(duì)反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對(duì)反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個(gè)人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟(jì)程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實(shí)踐中對(duì)被告的反訴權(quán)益保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這也是反訴制度在實(shí)體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。 第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實(shí)踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對(duì)原告起訴請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)、理由、證據(jù)的辯駁，以期達(dá)成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請(qǐng)求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實(shí)和理由，請(qǐng)求法院支持自己的訴訟請(qǐng)求，即判決原告對(duì)自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個(gè)獨(dú)立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請(qǐng)求為目的；而反訴則是被告針對(duì)原告的本訴提起的，是一種獨(dú)立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實(shí)踐中，往往反訴請(qǐng)求與反駁意見同時(shí)并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對(duì)是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對(duì)反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。 第三，法官對(duì)反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對(duì)等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認(rèn)為兩者無實(shí)質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護(hù)的效果是一致的。其實(shí)，對(duì)應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實(shí)和法律關(guān)系作出兩個(gè)互相矛盾的判決，同時(shí)這種錯(cuò)誤地適用反訴制度的做法，會(huì)給民事訴訟的實(shí)踐帶來危害，挫傷當(dāng)事人對(duì)程序正義的信仰（2）。所以說，司法實(shí)踐中對(duì)反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。 隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，進(jìn)一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。 一、提起反訴的程序性條件 （一）形式條件 1、反訴是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應(yīng)當(dāng)具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍�！� 2、反訴沒有超過訴訟時(shí)效。不能認(rèn)為本訴在訴訟時(shí)效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時(shí)效之內(nèi)。本訴超過訴訟時(shí)效，反訴不一定就超過訴訟時(shí)效（3）。反訴作為獨(dú)立的訴，應(yīng)該符合訴訟時(shí)效的法律規(guī)定。 3、當(dāng)事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當(dāng)事人和本訴的當(dāng)事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。如果不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對(duì)本訴原告以外的人提起訴訟，就不是反訴。 （二）反訴的管轄。 反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨(dú)提起時(shí)，審理本訴的法院無管轄權(quán)，那么該反訴是否成立？筆者認(rèn)為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權(quán)的法院另行起訴，因?yàn)閷俟茌牼哂袕?qiáng)制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)受理。例如，對(duì)反訴單獨(dú)提起時(shí)應(yīng)由級(jí)別較高的法院審理或應(yīng)由級(jí)別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當(dāng)事人的訴累，也充分發(fā)揮了反訴制度的功能。 （三）提起反訴的方式 我國民事訴訟法只規(guī)定了起訴狀和答辯狀，并未規(guī)定反訴狀，那么被告提出反訴是否必須使用反訴狀呢？筆者認(rèn)為應(yīng)使用反訴狀為宜。理由如下：第一，我國民事訴訟法原則上要求起訴使用起訴狀，反訴本來就是獨(dú)立的訴訟，理應(yīng)用反訴狀為妥；第二，使用反訴狀可以使法院確定被告提出反訴的事實(shí)，做好與本訴合并審理的準(zhǔn)備；第三，使用反訴狀會(huì)讓原告即反訴被告充分了解反訴的事實(shí)、理由及訴訟請(qǐng)求，有利于案件的審理及糾紛的解決。如被告無正當(dāng)理由拒絕使用反訴狀的，可以視為其放棄反訴。 （四）提起反訴的時(shí)間 1、一審提起反訴的時(shí)間 反訴在訴訟進(jìn)行的哪個(gè)階段提出，我國民事訴訟法沒有規(guī)定。根據(jù)最高人民法院司法解釋的有關(guān)規(guī)定，在案件受理后至法庭辯論結(jié)束前，被告都可以提出反訴，司法實(shí)踐中也是這么操作的。這種做法造成了這樣的矛盾：若允許被告在法庭調(diào)查或法庭辯論等庭審階段隨意提出反訴，這不利于原告的應(yīng)訴答辯，原告很容易受到被告的突然襲擊，無法充分保障自己的合法權(quán)益；同理，若為保護(hù)原告的答辯權(quán)，恢復(fù)到庭審前的狀態(tài)，對(duì)反訴的有關(guān)爭點(diǎn)進(jìn)行調(diào)查，這又會(huì)引起審理的遲延。因此筆者認(rèn)為，在考慮給予本訴與反訴原告以同等訴訟準(zhǔn)備時(shí)間的同時(shí)，結(jié)合當(dāng)前實(shí)際情況，作出合理的規(guī)定：第一，要跟國際接軌，很多國家都作出了當(dāng)事人須在答辯期間提出反訴的規(guī)定，所以要盡量鼓勵(lì)當(dāng)事人在提交答辯狀時(shí)提出反訴；第二，規(guī)定應(yīng)當(dāng)以在正式開庭審理前提出為原則，避免被告在正式庭審過程中隨時(shí)提出反訴；第三，將允許當(dāng)事人在言辭辯論終結(jié)前提出反訴作為例外。也就是說，被告要提出反訴，應(yīng)當(dāng)在法院正式開庭前提出，最好是在提交答辯狀時(shí)提出，有特殊情況的才可在法庭辯論終結(jié)前提出，否則不予受理。此外，還須相應(yīng)規(guī)定兩點(diǎn)內(nèi)容：一是法院對(duì)本訴被告履行告知其有權(quán)提起反訴及提起時(shí)間的義務(wù)；二是應(yīng)當(dāng)賦予本訴被告對(duì)于反訴請(qǐng)求以程序救濟(jì)權(quán)，法院對(duì)本訴被告提起的反訴不予受理或不與本訴合并審理的，應(yīng)作出書面的裁定，本訴被告有權(quán)上訴。這樣，在提高訴訟效率的同時(shí)，又對(duì)反訴權(quán)進(jìn)行切實(shí)有效的保護(hù)。 2、二審程序中是否允許提出反訴 最高人民法院司法解釋規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就增加的訴訟請(qǐng)求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成立的，告知當(dāng)事人另行起訴。此規(guī)定雖然可以解決一些實(shí)際問題，但與我國審理制度的要求相悖，也不符合訴訟效益原則。因?yàn)槎䦟彿ㄔ旱闹饕氊?zé)是對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)及適用的法律進(jìn)行審查，對(duì)一審判決前未發(fā)生或未主張的事實(shí)不應(yīng)考慮，如果允許二審程序提出反訴，二審法院對(duì)本訴、反訴一并處理，其結(jié)果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調(diào)動(dòng)一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。所以，二審程序中應(yīng)規(guī)定不允許提出反訴。 3、再審程序中能否提起反訴 雖然民事訴訟法規(guī)定了再審應(yīng)分別依據(jù)一、二審程序來審理，但再審作為補(bǔ)救性程序，畢竟有其特殊性，不能完全套用原審程序。實(shí)際上，再審不但是對(duì)當(dāng)事人之間的爭議進(jìn)行裁判，更重要的還在于對(duì)已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評(píng)判，因此再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審申請(qǐng)的理由進(jìn)行，不能超過原審法院審理范圍，故再審程序中不應(yīng)該允許提起反訴。當(dāng)然，如果原審中被告提出反訴，法院未予審理，且成了提起再審理由的，則另當(dāng)別論。 （五）反訴適用的程序 特別程序不適用反訴，反訴與本訴必須屬于同一種程序，不能一個(gè)適用普通程序，一個(gè)適用簡易程序，更不能一個(gè)適用一審程序，另一個(gè)適用二審程序。 （六）提起反訴的訴訟種類不受本訴訴訟種類的限制 在司法實(shí)踐中，當(dāng)一個(gè)案件的被告提出反訴時(shí)，筆者常常聽到“該反訴與本訴不是同一種類，不成立，不能受理”這一觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)太保守，也與反訴的性質(zhì)不相符合。因?yàn)榉丛V作為一種獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，不僅表現(xiàn)在被告提出反訴后，本訴是自愿撤回或是被駁回均不影響對(duì)反訴的審理，以及即使沒有本訴的存在被告也可另外單獨(dú)地啟動(dòng)新的訴訟程序這兩方面，還表現(xiàn)在不論原告提出的本訴是哪一種，被告可以提出任何形式的反訴。也就是說，對(duì)原告提出的請(qǐng)求確認(rèn)之訴，被告可提出請(qǐng)求確認(rèn)的、請(qǐng)求變更的或請(qǐng)求給付的反訴；對(duì)原告提出的變更之訴，被告也可提出請(qǐng)求確認(rèn)、變更的或給付的反訴；原告提出給付之訴的，被告可以同樣提出請(qǐng)求確認(rèn)、變更或給付的的反訴。 例如：一離婚案子女本是由男方撫養(yǎng)，后女方訴至法院要求撫養(yǎng)孩子，在訴訟過程中，男方提出反訴，要求女方付清拖欠的撫育費(fèi)。象此案本訴是變更之訴，反訴是給付之訴，合并審理顯然提高辦案效率，也公平公正地保護(hù)了當(dāng)事人的權(quán)益。 二、實(shí)質(zhì)要件 （一）反訴與本訴的關(guān)聯(lián)性要件 提起反訴的實(shí)質(zhì)要件之一，就是指本訴與反訴的關(guān)聯(lián)性。只有具備了關(guān)聯(lián)性，反訴才能成立。因而反訴實(shí)質(zhì)要件就是決定被告提出的反請(qǐng)求是否屬于反訴范疇的條件。那么何為關(guān)聯(lián)性呢？ 我國學(xué)者一般認(rèn)為，關(guān)聯(lián)性是指反訴與本訴在事實(shí)上或法律上有牽連。所謂事實(shí)上關(guān)聯(lián)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指基于同一事實(shí)發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；所謂法律上有牽連的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指法律關(guān)系相同或者基于同一法律關(guān)系發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，且當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有對(duì)抗性。這種理解應(yīng)該說是狹隘了，這只能是關(guān)聯(lián)性的一種，并不是全部，如把反訴與本訴的關(guān)聯(lián)性僅僅理解為基于同一事實(shí)或同一法律關(guān)系，會(huì)造成明顯不公的。例如，原告起訴被告要求償還貨款，被告則反訴要求原告歸還借款，這顯然不是基于同一事實(shí)或同一法律關(guān)系，但如不允許被告提出反訴，只審理本訴，對(duì)被告有失公允。由于貨款與借款同屬金錢之債，被告主張償還借款用以抵銷原告的請(qǐng)求，應(yīng)該說是一個(gè)極為節(jié)約訴訟成本的主張，法律應(yīng)當(dāng)支持。所以提起的反訴，即使與本訴不是基于同一事實(shí)或同一法律關(guān)系，但與本訴的事實(shí)、法律關(guān)系之間有聯(lián)系，合并審判更有助于案件全面解決的，就應(yīng)視為有關(guān)聯(lián)性，反訴應(yīng)成立。 （二）反訴的目的要件 反訴的實(shí)質(zhì)要件之二，是目的問題。一般認(rèn)為，反訴的目的在于部分或全部抵銷、吞并、排斥原告的訴訟請(qǐng)求，或者使本訴失去實(shí)際意義，故只有那些能部分或全部抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴失去實(shí)際意義的請(qǐng)求才是反訴，這我們不否認(rèn)。但是，反訴的真正目的應(yīng)該是請(qǐng)求法院判決自己勝訴，支持自己的訴訟請(qǐng)求，而不僅僅是請(qǐng)求法院判決原告敗訴。因此提出反訴，并不只是為了抵銷、吞并、排斥本訴，如果反訴起到了反駁本訴的作用，也只是反訴的副產(chǎn)品，而非本訴的本來目的，且從實(shí)踐中看，在反訴與本訴可以同時(shí)成立時(shí)，反訴并不能起到抵銷、排斥、吞并本訴的作用。例如，原告請(qǐng)求被告返還走失的牲畜，被告反訴要求原告支付其照管牲畜期間的費(fèi)用，此反訴對(duì)本訴的成立就沒有任何影響。因而，被告提出的要求法院支持自己的訴訟請(qǐng)求才是反訴（當(dāng)然不排除抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的情況），一切應(yīng)按反訴的要求處理；如僅要求抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的，只是反駁，不能當(dāng)作反訴受理。 三、反訴的審理 （一）反訴的受理 被告提出反訴的，法院應(yīng)先審查其是否符合上述的程序性條件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上訴。因?yàn)榧热惶崞鸱丛V是被告的權(quán)利，反訴也是一種獨(dú)立的訴訟， 就應(yīng)給予反訴原告與本訴原告同樣的權(quán)利。 經(jīng)審查，符合上述程序性條件的，應(yīng)予受理，并與本訴合并審理。同時(shí)，應(yīng)立即向被告發(fā)出受理案件通知書，并由原告（反訴被告）答辯。司法實(shí)踐中，由于許多人觀念上對(duì)反訴的輕視，認(rèn)為反訴附屬于本訴，被告提出反訴后，是否受理及是否合并審理，直到本訴判決作出后也沒有一個(gè)明確的答復(fù)，這都嚴(yán)重地?fù)p害了被告的權(quán)利。 （二）對(duì)受理的反訴應(yīng)予審理并判決 法院應(yīng)當(dāng)而且只能針對(duì)當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理，判決主文應(yīng)當(dāng)而且只能是對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求的回答，這對(duì)反訴同樣適用。 在司法實(shí)踐中，往往有只注重本訴的審理而淡化對(duì)反訴的審理的傾向，庭審中疏于調(diào)查辯論，或者認(rèn)為經(jīng)過調(diào)查辯論而反訴不能成立的，只在判決理由中寫明，判決主文卻不涉及等等。筆者認(rèn)為既然已將反訴與本訴合并審理， 就應(yīng)對(duì)反訴的事實(shí)及理由進(jìn)行充分的調(diào)查辯論，如反訴在實(shí)體上不成立，既要在判決理由中確定反訴不成立的事實(shí)，更應(yīng)在判決主文中寫明駁回反訴請(qǐng)求的內(nèi)容。 四、關(guān)于強(qiáng)制反訴與再反訴 （一）關(guān)于強(qiáng)制反訴 美國民事訴訟中將反訴分為強(qiáng)制性反訴及任意性反訴兩類，強(qiáng)制性反訴是指本訴中的被告對(duì)于某些特定的反請(qǐng)求必須在本訴的審理過程中提出，否則，在以后的訴訟中就失去了提出此請(qǐng)求的權(quán)利，法院對(duì)于該類反訴必須審理并作出裁判；任意性反訴是指本訴中的被告對(duì)于自己的反訴請(qǐng)求，既可以在本訴中提出，也可以在以后的訴訟中單獨(dú)提出，對(duì)其提出與否法律并不明文禁止，即便被告在本訴的審理過程中不提出，也不會(huì)失去提出的權(quán)利，法院對(duì)于此類反訴受理與否，全憑法官的自由裁量。 目前我國司法實(shí)踐中，被告享有選擇提起反訴或另行起訴的權(quán)利，即對(duì)于一個(gè)與本訴有關(guān)聯(lián)的訴，其可以反訴，也可另行起訴，這應(yīng)屬于任意性反訴的范疇。我國有學(xué)者主張，我國也應(yīng)當(dāng)推行強(qiáng)制性反訴，這的確是一個(gè)很好的建議，只是現(xiàn)在建立強(qiáng)制性反訴的時(shí)機(jī)還 還不成熟。因?yàn)槲覈乃痉ㄖ贫取⒃V訟制度和律師制度還不健全，法官的法律素質(zhì)、律師的素質(zhì)以及公民的法律素質(zhì)，尚難以適應(yīng)強(qiáng)制性反訴制度的運(yùn)作要求，從而極可能侵害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益（4），當(dāng)然建立強(qiáng)制性反訴應(yīng)是發(fā)展的方向。 （二）關(guān)于再反訴 被告對(duì)原告提出反訴后，原告可否再針對(duì)被告的的反訴提出反訴的反訴？德國法律承認(rèn)反訴的反訴，但也有的國家不允許。我國對(duì)此沒有規(guī)定，那么實(shí)踐中如有當(dāng)事人提出這類問題，該怎么辦呢？可這樣處理：如果被告的反訴經(jīng)審查不成立，即反訴沒被受理的，那么自然就分開審理；如被告的反訴成立，對(duì)原告提出的反訴的反訴，宜視為對(duì)其原有訴訟請(qǐng)求的增加或變更，不將其作為反訴的反訴受理，亦能公平全面地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益
【完善我國反訴制度之設(shè)想】相關(guān)文章：
試論我國破產(chǎn)法律制度之完善08-05
重構(gòu)我國財(cái)產(chǎn)課稅制度的設(shè)想08-07
重構(gòu)我國財(cái)產(chǎn)課稅制度的設(shè)想08-07
完善我國環(huán)境稅收制度的思考08-07
完善我國環(huán)境稅收制度的思考08-07
[論文]重構(gòu)我國財(cái)產(chǎn)課稅制度的設(shè)想08-07
重構(gòu)我國財(cái)產(chǎn)課稅制度的設(shè)想 （一）08-07
[論文]重構(gòu)我國財(cái)產(chǎn)課稅制度的設(shè)想08-07
我國職工參與管理之立法缺漏及其完善08-05