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我國(guó)外商投資企業(yè)公司制度若干法律問(wèn)題之探討
[關(guān)鍵詞]外商投資企業(yè) 有限責(zé)任公司 公司制度 改革開放以來(lái)，外商投資企業(yè)作為我國(guó)利用外商直接投資的主要形式，在我國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)體系中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。我國(guó)的外商投資企業(yè)，又稱“三資企業(yè)”，是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)的簡(jiǎn)稱。我國(guó)的外商投資企業(yè)法是指我國(guó)制定的調(diào)整外商投資企業(yè)的設(shè)立、變更、終止和經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。[1]根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其《實(shí)施條例》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》和《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》等法律的規(guī)定，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，經(jīng)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部批準(zhǔn)，外資企業(yè)也可以為其他責(zé)任形式。[2]中外合作企業(yè)依法取得中國(guó)法人資格的，為有限責(zé)任公司。[3]很顯然，有限責(zé)任公司是我國(guó)外商投資企業(yè)的一般組織形式。在我國(guó)的法律體系中，按照法律分類，外商投資企業(yè)法屬于我國(guó)公司法規(guī)的一個(gè)組成部分。如果說(shuō)《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）是管轄國(guó)內(nèi)所有公司的一般法，那么外商投資企業(yè)法則屬于解決具有涉外投資因素的公司制度的特別法。[4]基于這一特別法所設(shè)立的具有涉外因素的有限責(zé)任公司，在注冊(cè)資本的含義、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件、公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)等諸多方面，與按照《公司法》設(shè)立的有限責(zé)任公司存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別。[5]因此筆者認(rèn)為，基于外商投資企業(yè)法所設(shè)立的有限責(zé)任公司并非一種規(guī)范的有限責(zé)任公司，尤其是以中外合作形式設(shè)立的有限責(zé)任公司，其出資方式和利潤(rùn)分配方式更有別于一般的公司。在我國(guó)引進(jìn)外資的實(shí)踐中，因上述公司制度本身的缺陷而導(dǎo)致的糾紛屢屢發(fā)生。本文將結(jié)合筆者在審批外商投資企業(yè)的實(shí)踐中所接觸到的實(shí)際情況和案例，剖析與此類具有涉外投資因素的有限責(zé)任公司制度相關(guān)的法律問(wèn)題，與大家共同探討。 一、外商投資企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)及其運(yùn)作機(jī)制 根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，依照該法設(shè)立的有限責(zé)任公司的股東會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，也就是說(shuō)，股東在行使表決權(quán)時(shí)，誰(shuí)擁有的股權(quán)比例大，其所代表的表決權(quán)就大。但依照外商投資企業(yè)法所設(shè)立的有限責(zé)任公司則一律不設(shè)股東會(huì)，董事會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司的一切重大事項(xiàng)。[6]再者，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，各投資方委派董事的人數(shù)并不完全取決于其出資的比例，投資方之間可以協(xié)商方式確定各自委派董事的人數(shù)。[7]董事會(huì)在行使表決權(quán)時(shí)，每一董事的投票權(quán)是平等的，完全依賴表決事項(xiàng)獲得多少名董事的支持，與出資比例無(wú)必然關(guān)系。 雖然在實(shí)踐中存在大股東侵害小股東利益的現(xiàn)象，但從現(xiàn)代公司制度的本質(zhì)上看，公司是資本的融合，股東權(quán)利的大小應(yīng)直接與資本的多少成正比。因此，由股東會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是順理成章的。而依照外商投資企業(yè)法設(shè)立的有限責(zé)任公司恰在此重要問(wèn)題上與現(xiàn)代公司的基本制度不一致，由董事會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，由此而引發(fā)了一系列值得深思的問(wèn)題。 筆者曾經(jīng)接觸到這樣一家中外合資企業(yè)。美國(guó)一公司（以下簡(jiǎn)稱外方）與國(guó)內(nèi)某企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱中方）共同投資設(shè)立生物科技有限公司，公司投資總額和注冊(cè)資本均為100萬(wàn)美元，中外雙方的出資額分別占合資公司注冊(cè)資本的30％和70%，顯然，外方是合資企業(yè)的大股東。但合資企業(yè)的董事長(zhǎng)卻是由中方委派的， 董事會(huì)由3名董事組成：外方1名，中方2名。合資企業(yè)生產(chǎn)銷售體外生化試劑， 屬高科技項(xiàng)目，在國(guó)內(nèi)外均有較大的市場(chǎng)份額，合資企業(yè)自成立起連年盈利。然而，作為小股東的中方目睹合資企業(yè)的產(chǎn)品暢銷，向工商管理部門謊稱其為生化試劑產(chǎn)品商標(biāo)的權(quán)利人，同時(shí)又注冊(cè)了一有限責(zé)任公司，并由合資公司的董事長(zhǎng)任該企業(yè)法人，生產(chǎn)、銷售與合資公司相同的產(chǎn)品，從而損害了合資公司的合法權(quán)益。 合資企業(yè)的外方董事知道上述情況后，數(shù)次致函董事長(zhǎng)，強(qiáng)烈要求召開董事會(huì)會(huì)議予以處理。然而，中方利用我國(guó)《公司法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》的明顯缺陷，以董事會(huì)會(huì)議并非“必須”召開為由，拒不召開董事會(huì)會(huì)議。萬(wàn)般無(wú)奈之下，外方向外商投訴中心投訴，后達(dá)成和解協(xié)議，中方向外方賠禮道歉，收回侵權(quán)產(chǎn)品，并賠償損失。 上述事件中產(chǎn)生的糾紛遲遲得不到解決的主要緣故，從公司制度方面分析，主要在于合資企業(yè)不設(shè)立依照投資比例大小決定表決權(quán)的股東會(huì)；我國(guó)《公司法》及《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)均缺乏召開董事會(huì)會(huì)議的程序規(guī)定；《公司法》與《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》對(duì)董事長(zhǎng)的職權(quán)方面的規(guī)定，均不明確，且有很大差異；而現(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)于董事長(zhǎng)及投資一方的非法行為，無(wú)法提供相應(yīng)的有效的訴訟程序上的保護(hù)。 第一，根據(jù)外商投資法律法規(guī)，我國(guó)的外商投資企業(yè)一律不設(shè)股東會(huì)，只設(shè)立董事會(huì)，董事會(huì)是合營(yíng)企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。外商投資企業(yè)董事會(huì)行使股東會(huì)和董事會(huì)的雙重職權(quán)，因此外商投資的有限責(zé)任公司董事會(huì)的權(quán)力要明顯大于《公司法》中規(guī)定的董事會(huì)的權(quán)力。[8]董事會(huì)成員不按投資比例而由合資各方協(xié)商確定。上述案例中，盡管外方擁有70％的股權(quán)，但僅指派1名董事，且董事長(zhǎng)由中方委派。因此，外方無(wú)法通過(guò)董事會(huì)的表決制度來(lái)維護(hù)其大股東的利益及合資企業(yè)自身的利益。 第二，現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)外商投資企業(yè)董事會(huì)會(huì)議召開程序的規(guī)定存在明顯缺陷。我國(guó)《合資企業(yè)法實(shí)施條例》第35條則規(guī)定：“董事會(huì)會(huì)議每年至少召開一次，由董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)召集并主持。董事長(zhǎng)不能召集時(shí)，由董事長(zhǎng)委托副董事長(zhǎng)或其他董事負(fù)責(zé)召集并主持董事會(huì)會(huì)議。經(jīng)三分之一以上董事提議，可由董事長(zhǎng)召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議�！倍豆痉ā返�48條則規(guī)定：“董事會(huì)會(huì)議由董事長(zhǎng)召集和主持；董事長(zhǎng)因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長(zhǎng)指定副董事長(zhǎng)或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事可以提議召開董事會(huì)會(huì)議�！备鶕�(jù)上述法律法規(guī)的規(guī)定，召集并主持董事會(huì)會(huì)議以及決定是否召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議的職權(quán)屬于董事長(zhǎng)；只有董事長(zhǎng)“不能履行”職務(wù)時(shí)，才由董事長(zhǎng)委托他人代行此項(xiàng)職權(quán)；而董事長(zhǎng)“不履行”職務(wù)的情形，在法律法規(guī)中卻未作規(guī)定。因此，在我國(guó)引進(jìn)外資的實(shí)踐中，通常由于董事長(zhǎng)不負(fù)有必須召開董事會(huì)會(huì)議或臨時(shí)會(huì)議的義務(wù)，他可以利用職權(quán)，拖延甚至否決由合營(yíng)他方所委派的董事提出的召開董事會(huì)會(huì)議的提議。法律法規(guī)僅僅規(guī)定“不能履行”時(shí)董事長(zhǎng)應(yīng)采取的措施，卻未規(guī)定“不履行”時(shí)董事長(zhǎng)應(yīng)承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任或其他董事可采取的補(bǔ)救措施，董事們對(duì)董事長(zhǎng)的不作為毫無(wú)辦法。這樣，公司內(nèi)部的矛盾通常演變?yōu)闊o(wú)法克服的合作方之間的爭(zhēng)議，并最終可能導(dǎo)致合營(yíng)企業(yè)的解散。 第三，外商投資企業(yè)法規(guī)定董事長(zhǎng)是企業(yè)的法定代表人，但并未規(guī)定其具體的職權(quán)。因此，在實(shí)踐中對(duì)于董事長(zhǎng)究竟應(yīng)承擔(dān)何種法定職權(quán)，理解不同，人們習(xí)慣地認(rèn)為董事長(zhǎng)相當(dāng)于國(guó)內(nèi)企業(yè)的第一把手，應(yīng)行使第一把手的職權(quán)。這種理解無(wú)疑有悖于國(guó)際慣例，也與外商的理解不同。[9]我國(guó)《公司法》第114條規(guī)定，董事長(zhǎng)行使下列職權(quán)：“主持股東大會(huì)和召集、主持董事會(huì)會(huì)議；檢查董事會(huì)決議的實(shí)施情況；簽署公司股票、公司債券。”而《公司法》第120條則規(guī)定：“公司根據(jù)需要，可以由董事會(huì)授權(quán)董事長(zhǎng)在董事會(huì)閉會(huì)期間，行使董事會(huì)的部分職權(quán)�！睆纳鲜鲆�(guī)定可以看出，雖然董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，其職權(quán)更多的是形式上的和程序上的。 第四，雖然公司董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員的義務(wù)及其法律責(zé)任在我國(guó)的《公司法》和外商投資法規(guī)中都有明確規(guī)定，但實(shí)踐中這些管理人員因觸犯上述法律法規(guī)而遭到懲罰的卻非常罕見(jiàn)。筆者認(rèn)為，其主要原因是：無(wú)論是《公司法》還是有關(guān)的外商投資企業(yè)法，對(duì)于由誰(shuí)來(lái)追究責(zé)任人員的責(zé)任、必須履行何種法定程序后方可起訴；如果董事長(zhǎng)觸犯公司章程時(shí)，由誰(shuí)代表公司對(duì)董事長(zhǎng)起訴；假如公司董事會(huì)集體違反了公司章程所規(guī)定的義務(wù)，或者董事、總經(jīng)理具有嚴(yán)重失職行為而董事會(huì)不予追究，股東在何種條件下以何種方式行使權(quán)利等一系列重大的維護(hù)公司利益和股東利益的事項(xiàng)，均未作具體規(guī)定。 二、中外合作企業(yè)的注冊(cè)資本和公司資產(chǎn) 我國(guó)的外商投資企業(yè)法與《公司法》對(duì)注冊(cè)資本有不同的規(guī)定。根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》的規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本是指為設(shè)立合營(yíng)企業(yè)而在登記管理機(jī)構(gòu)登記的資本總額，應(yīng)為合營(yíng)各方認(rèn)繳的出資額之和�！薄昂蠣I(yíng)者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場(chǎng)地使用權(quán)等出資�！薄锻赓Y法實(shí)施細(xì)則》也有類似的直接規(guī)定。但《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第17條卻明確規(guī)定：“合作各方應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，向合作企業(yè)投資或者提供合作條件�！贝颂幩^的“合作條件”是指貨幣，實(shí)物或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。[10] 上述“合作條件”被視同為投資投入合作企業(yè)，作為公司的資產(chǎn)�！吨型夂献鹘�(jīng)營(yíng)企業(yè)法》提出合作條件這種投資方式，可以避免對(duì)實(shí)物和工業(yè)產(chǎn)權(quán)等投資進(jìn)行作價(jià)的困難和麻煩以及有關(guān)爭(zhēng)端的產(chǎn)生。[11]這種投資方式，的確更為靈活、自由。但正是這種靈活性，導(dǎo)致實(shí)踐中容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，并且在爭(zhēng)議發(fā)生后難以公平合理解決。下面，筆者將結(jié)合實(shí)際，對(duì)此加以評(píng)析。 （一）不作價(jià)的合作條件的性質(zhì) 一直以來(lái)，當(dāng)中外投資者擬成立合作企業(yè)時(shí)，中方通常向合作公司提供房屋或場(chǎng)地使用權(quán)作為合作條件，外方（包括港、澳、臺(tái)投資者）以現(xiàn)金或?qū)嵨镒鳛橥顿Y或合作條件。在合作企業(yè)合同中，通常約定以外方所提供的現(xiàn)金或?qū)嵨镒鲀r(jià)作為該合作企業(yè)的注冊(cè)資本。這種投資結(jié)構(gòu)集中體現(xiàn)在餐飲、娛樂(lè)以及房地產(chǎn)等行業(yè)。前不久，筆者就審批了這樣一家中外合作娛樂(lè)有限公司。合作公司合同、章程規(guī)定的投資總額和注冊(cè)資本均為260萬(wàn)美元。其中，中方提供8000平方米房屋使用權(quán)作為合作條件，外方以美元現(xiàn)匯出資260萬(wàn)美元。從上述情形可以得出這樣一種結(jié)論：似乎合作公司的注冊(cè)資本全部來(lái)自外方，而提供了8000平方米房屋使用權(quán)作為合作條件的中方分文未出。由此引起人們思考下述重要的法律問(wèn)題：在中外合作的有限責(zé)任公司中，不作價(jià)的合作條件的性質(zhì)是什么？ 眾所周知，土地使用權(quán)可以評(píng)估作價(jià)。但實(shí)踐中，合作雙方通常約定不對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行價(jià)值的評(píng)估，其目的只是為了使交易更為靈活、簡(jiǎn)便，并不表明不 作價(jià)的土地使用權(quán)是毫無(wú)價(jià)值的。因此，這種不作價(jià)提供的合作條件與另一方的現(xiàn)金投資之間存在著一種內(nèi)在的價(jià)值比例關(guān)系，正是基于這種內(nèi)在的價(jià)值比例關(guān)系，提供合作條件的合作方和提供現(xiàn)金投資的合作方才能在合作合同中對(duì)收益分配、風(fēng)險(xiǎn)和虧損的分擔(dān)、經(jīng)營(yíng)管理的方式以及合作企業(yè)終止時(shí)財(cái)產(chǎn)的歸屬等事項(xiàng)作出雙方均能接受的約定。 大多數(shù)合作合同往往僅規(guī)定以投入現(xiàn)金一方的資金作為合作公司的注冊(cè)資本，顯然，它是有悖于公司制度的根本原則的。上述案例中，在審批部門簽發(fā)的批準(zhǔn)證書以及工商管理部門頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上，確實(shí)只能表明提供現(xiàn)金出資一方的出資額，而提供房屋使用權(quán)的一方的出資額為“零”。這極易使人產(chǎn)生合作公司注冊(cè)資本僅由現(xiàn)金出資一方提供的誤解。 （二）不作價(jià)的合作條件是否構(gòu)成公司資產(chǎn) 據(jù)此，不作價(jià)的合作條件具有其內(nèi)在價(jià)值，則當(dāng)此項(xiàng)合作條件一旦投入合作公司，就應(yīng)構(gòu)成公司資產(chǎn)的一部分。根據(jù)我國(guó)《公司法》第3條的規(guī)定：“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”。公司資產(chǎn)既包括現(xiàn)金、設(shè)備、物料、廠房等有形的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，又包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密等無(wú)形資產(chǎn)，還包括場(chǎng)地使用權(quán)一類的有限物權(quán)。既然不作價(jià)的合作條件同樣構(gòu)成公司資產(chǎn)的一部分，公司若進(jìn)入清算程序時(shí)，就必須將包括場(chǎng)地使用權(quán)在內(nèi)的所有公司資產(chǎn)抵償債務(wù)。然而，在外商投資的實(shí)踐中，這一公司法的基本制度從未得到過(guò)切實(shí)的執(zhí)行，合作公司的債權(quán)人幾乎從未能通過(guò)合法占有場(chǎng)地使用權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)自己對(duì)合作公司的債權(quán)。一般情況下，合作雙方均在合作合同中約定：一旦合作期滿或提前終止合作合同，中方作為合作條件投入的房屋或場(chǎng)地的使用權(quán)，由中方自行收回后再清算合作公司的全部債務(wù)。其結(jié)果是，只能將公司的動(dòng)產(chǎn)及銀行存款用以低償債務(wù)，而使債權(quán)人的大部分權(quán)利落空。合作企業(yè)出資方式的這一特殊性，不但使合作雙方對(duì)于合作企業(yè)產(chǎn)生利潤(rùn)的源泉—資本的表現(xiàn)方式—產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)和法律上的混亂，而且還會(huì)影響與之交易的債權(quán)人的利益。[12] 若將一方合作者投入合作企業(yè)的場(chǎng)地使用權(quán)視為合作企業(yè)的資產(chǎn)，在企業(yè)清算時(shí)，當(dāng)公司不能以現(xiàn)金和實(shí)物方式抵償債務(wù)時(shí)，該項(xiàng)場(chǎng)地使用權(quán)就必須用以償 債，因?yàn)樗鳛楹献鳁l件提供給合作企業(yè)，在法律上就不屬于投資人所有，而成為合作公司的資產(chǎn)的一部分。但就公司制度而言，并不允許公司的兩個(gè)投資者隨意約定，而不考慮任何一個(gè)第三方的利益。也就是說(shuō)，即使當(dāng)事人在合同中約定，合作公司合同期滿終止或提前終止，場(chǎng)地使用權(quán)由中方收回，此項(xiàng)約定也不能對(duì)抗第三方，不得以此規(guī)避合作公司對(duì)第三方的債務(wù)。我國(guó)的《中外合作企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》一方面規(guī)定合作公司可以成為有限責(zé)任公司，另一方面卻不明確合作條件的性質(zhì)，甚至違背公司制度的基本原則，即股東的出資（不論以什么方式出資）構(gòu)成公司資產(chǎn)，從而損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。反之，如果認(rèn)為中方提供的合作條件不構(gòu)成公司資產(chǎn)，當(dāng)合作公司無(wú)法償債時(shí)，中方仍有權(quán)無(wú)償將其收回，那么可以推定：在設(shè)立合作企業(yè)這一有限責(zé)任公司時(shí)，提供場(chǎng)地使用權(quán)的一方未向公司提供任何資本。筆者認(rèn)為，中外合作企業(yè)的這一特殊情況值得深思。 三、中外合作企業(yè)的利潤(rùn)分配 （一）外方在合作期限內(nèi)先行回收投資 作為一般的有限責(zé)任公司，公司向股東分配利潤(rùn)應(yīng)以股東所占的股權(quán)比例為基礎(chǔ)，股東獲取股息和紅利的數(shù)額與其投資額相對(duì)應(yīng)。但依照中外合作企業(yè)法律法規(guī)所建立的有限責(zé)任公司的利潤(rùn)分配形式，與《公司法》所規(guī)定的分配原則卻大相徑庭。根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第43的規(guī)定：“中外合作者可以采用分配利潤(rùn)、分配產(chǎn)品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益�！钡�，如果在合作期滿時(shí)，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無(wú)償歸中方所有的，允許外方在合作期限內(nèi)優(yōu)先于中方合作者回收投資。在此前提下，通常采用通過(guò)擴(kuò)大外方的收益比例的方式使外方在合作期限內(nèi)先行回收投資。[13]但在實(shí)踐中，合作企業(yè)的外國(guó)合作者要想以稅前分利或者加速折舊方式提前收回投資，有相當(dāng)難度。這是因?yàn)槎悇?wù)機(jī)關(guān)對(duì)未經(jīng)其事先批準(zhǔn)的此類合同一概不予認(rèn)可。這種因收益分配問(wèn)題所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，在某種程度上與從80年代以來(lái)各地普遍采用并沿用至今的的合作企業(yè)格式合同有關(guān)。 （二）不參與管理的一方通常要求獲得保底利潤(rùn) 從《公司法》原理來(lái)說(shuō)，公司的股東或投資者是從公司取得相應(yīng)的利潤(rùn)分配或收益，并且是在稅后。如果公司未按公司章程的規(guī)定向股東分配利潤(rùn)，股東有 權(quán)對(duì)公司起訴。然而，實(shí)踐中，合作企業(yè)通常由外方合作者為主進(jìn)行管理，這樣，不參與管理而提供房屋或場(chǎng)地使用權(quán)的中方通常要求獲得保底利潤(rùn)。在此情況下，如果負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理的外方未按合同規(guī)定，從合作公司帳戶中向中方支付定額利潤(rùn)，必然導(dǎo)致合作雙方的爭(zhēng)議。不參與管理的中方認(rèn)為，盡管合同約定是由合作公司來(lái)分配利潤(rùn)，但是合作公司的經(jīng)營(yíng)管理全由對(duì)方負(fù)責(zé)，支付了定額利潤(rùn)后的所有利潤(rùn)余額全部歸對(duì)方，對(duì)方不支付定額利潤(rùn)屬違反合作合同的行為。而負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理的外方則認(rèn)為，合同約定是由合作公司這一法人實(shí)體負(fù)責(zé)利潤(rùn)的分配，股東不會(huì)向另一股東承擔(dān)收益分配的義務(wù)；盡管自己負(fù)責(zé)管理，但都是以合作公司的名義在行事，所獲得的經(jīng)營(yíng)收入全部歸合作公司所有，故不存在違約的事實(shí)。故實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)方與己方之間合同所產(chǎn)生的糾紛。 對(duì)于此類合作合同爭(zhēng)議的處理，確實(shí)是一值得探討的法律問(wèn)題。對(duì)中外合作企業(yè)而言，是基于合作合同而產(chǎn)生的合作關(guān)系，按照合同的相對(duì)性原則，中外雙方不能約定一個(gè)第三方，即合作企業(yè)，向中方提供所謂的“保底利潤(rùn)”。但在實(shí)踐中，我們的中外合作企業(yè)恰恰是以這種方式為特征。 通常認(rèn)為，合作企業(yè)這種不規(guī)范的有限責(zé)任公司（假定合作企業(yè)采取有限責(zé)任公司形式），從其本質(zhì)來(lái)分析是一種以“人合”而非“資合”為特征的企業(yè)形式，具有濃重的“人合”的色彩。合作雙方的權(quán)利義務(wù)基本上通過(guò)合同加以確定，而不是以公司法原則來(lái)調(diào)整公司股東的權(quán)利義務(wù)，故被視為“契約性合營(yíng)企業(yè)”。[14]在此情況下，硬要將此類企業(yè)戴上有限責(zé)任公司的帽子，只能使有限責(zé)任公司這種公司形式搞得不倫不類。 中外合作企業(yè)這種有限責(zé)任公司的形式，是我國(guó)改革開放初期，對(duì)公司制度了解不多的情況下發(fā)展起來(lái)的。當(dāng)比較規(guī)范的公司制度建立起來(lái)時(shí)，其缺陷就越來(lái)越明顯了。合作企業(yè)法之所以用“合作條件”作為投資的一種方式，主要考慮它的靈活性。但是，中國(guó)合作者以房屋、土地使用權(quán)為主要內(nèi)容的合作條件提供給合作企業(yè)，通常不參與合作企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，只求得定額的利潤(rùn)，其實(shí)質(zhì)是收取房屋和土地的租金，且避免了采用合資方式時(shí)必須對(duì)土地和房產(chǎn)進(jìn)行估價(jià)的麻煩。 因此，筆者認(rèn)為，目前在餐飲、娛樂(lè)、房地產(chǎn)等服務(wù)行業(yè)的外資準(zhǔn)入放寬的 條件下，如果中方不具備參與經(jīng)營(yíng)管理的能力，倒不如將房屋、土地使用權(quán)等類的合作條件租賃給外商獨(dú)資的公司，收取租金。如果仍然采取合作企業(yè)這一形式，且由合作一方負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，應(yīng)該在合同中明確規(guī)定由負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理的合作一方向合作另一方支付保底利潤(rùn)，不論合作企業(yè)的盈虧情況如何，均必須支付。也就是說(shuō)，不能在合同中既約定合作企業(yè)向一方提供保底收益，又約定由一方向另一方提供這種收益。如前所述的中外合作娛樂(lè)有限公司就是采用這一方式，由外方負(fù)責(zé)合作公司的經(jīng)營(yíng)管理，不管公司盈虧，外方每年必須向中方支付290萬(wàn)元人民幣的保底利潤(rùn)。只有這樣，才能在今后萬(wàn)一發(fā)生糾紛時(shí)，比較明確地讓負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理的外方承擔(dān)合同約定的義務(wù)，以免在產(chǎn)生爭(zhēng)議后，在誰(shuí)將作為支付保底利潤(rùn)的義務(wù)主體問(wèn)題上產(chǎn)生分歧。 四、我國(guó)外商投資的法律法規(guī)之構(gòu)想 我國(guó)的外商投資企業(yè)法頒布于《公司法》之前，前者是特別法，而后者屬一般法。盡管《公司法》第18條規(guī)定：外商投資的有限責(zé)任公司適用本法；有關(guān)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。使《公司法》可以在不與外商投資企業(yè)法相抵觸的條件下適用于外商投資的有限責(zé)任公司，但迄今為止，各地政府的外經(jīng)貿(mào)管理機(jī)關(guān)仍然僅僅按照相關(guān)的外商投資企業(yè)法律法規(guī)來(lái)審查合資企業(yè)和合作企業(yè)合同（這些合同本身就是八十年代不規(guī)范的公司制度的產(chǎn)物），從而使運(yùn)用比較規(guī)范的公司制度來(lái)調(diào)整不夠規(guī)范的外商投資有限責(zé)任公司的愿望難以實(shí)現(xiàn)，從而導(dǎo)致爭(zhēng)議和糾紛的頻頻發(fā)生。 與八十年代初期相比，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制發(fā)生了巨大的變化。目前，我國(guó)已成為WTO的成員國(guó)，而且早在1995年全國(guó)人大通過(guò)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展九五計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要中，我國(guó)就明確指出，今后要“逐步統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)政策，實(shí)行國(guó)民待遇”。[15]因此，實(shí)行內(nèi)外統(tǒng)一的公司制度勢(shì)在必行。 綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)將《公司法》完全適用于外商投資企業(yè)，逐步實(shí)行內(nèi)外統(tǒng)一的公司制度，并對(duì)現(xiàn)行《公司法》進(jìn)一步修訂和完善，使我國(guó)的公司法律制度更趨完善，以適應(yīng)“公平、公正、公開”的市場(chǎng)機(jī)制要求以及當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的總趨勢(shì)。我國(guó)外商投資企業(yè)公司制度若干法律問(wèn)題之探討一文由www.gymyzhishaji.com搜集整理，版權(quán)歸作者所有,轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處!
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