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Lim在中倫律師事務(wù)所的實習(xí)報告
Lim在中倫律師事務(wù)所的實習(xí)報告
原創(chuàng)： Lim·Maggie.ZHONG
在北京市中倫（上海）律師事務(wù)所的實習(xí)過程令人無比印象深刻。在這里，我不禁收獲了成熟優(yōu)秀的律師前輩給未來的我提出的寶貴建議、也收獲了與美國、德國海歸同事間的深厚友情，更收獲了時長數(shù)月、價值“不菲”的律師事務(wù)所的工作經(jīng)驗。在這個過程中，我領(lǐng)略了一番大所的風(fēng)范，寥寥數(shù)月里，每日如同打仗一般的生活至今仍在我的腦海里揮之不去，那些難熬的、痛苦的、開心的、成長的瞬間，都那樣令人依依不舍，無法忘懷。
在這幾個月的時光里，我曾經(jīng)擬過服務(wù)協(xié)議、常年法律顧問合同、審閱KFC租約合同、翻譯DHL交易合同條款、對EF教育行業(yè)、稅務(wù)以及Lear勞動方面進行法律研究并向政務(wù)部門進行電話咨詢，如“賠償金”與“未休年假補償金”是否需要繳納個人所得稅的電話咨詢；我也曾經(jīng)進行過房地產(chǎn)盡職調(diào)查、繪制香港某公司股權(quán)結(jié)構(gòu)圖、關(guān)聯(lián)人圖譜，出外勤去浦東新區(qū)市民中心與稅務(wù)局、幫助外商投資公司辦理“外資轉(zhuǎn)出與內(nèi)資轉(zhuǎn)入”手續(xù)等等，接觸了很多自己從來未接觸過的案子類型，也對律師的職業(yè)有了進一步深刻的理解。
經(jīng)過了這個過程中我對工作的要求更加精細(xì)、對自己要求更加嚴(yán)格，開始嘗試著更好地平衡自己的生活與工作，平衡各個律師安排給自己的任務(wù)，挑戰(zhàn)自己，調(diào)整自己的心態(tài)與作息等等，這個過程是不易的，但是著實令人收獲良多。經(jīng)過對中倫（上海）律師事務(wù)所的這一番體驗，我總結(jié)出令我印象最為深刻的以下三個案例。
一、劉某與某爾（中國）公司的勞動爭議仲裁案件
第一個案例是劉某與某爾（中國）公司的勞動爭議仲裁案件。
它是令我印象最為深刻的一個案件，究其原因，一方面是它所體現(xiàn)的無理員工與公司之間的“斗智斗勇”著實有趣，另一方面是在仲裁準(zhǔn)備的過程中我真切地感受到了證據(jù)準(zhǔn)備之艱辛、之難。
概述本案的具體情況是，劉某利用一些發(fā)票虛假申報路程以及其他餐飲費用，不當(dāng)?shù)貜哪碃枺ㄖ袊┕旧陥筇摷俚膱箐N費用后被公司辭退，劉某不服，向公司提起勞動仲裁。
其中所涉及的法律問題包括以下：
1、劉某訴求當(dāng)中的“月平均工資”該如何計算，是稅前還是稅后工資，又是否需要計算其交通等津貼呢？2、劉某的未休年假如何計算？3、對于劉某假借報銷事項侵占公司財產(chǎn)的行為，對其辭退的依據(jù)是什么，又應(yīng)該給予多少的補償金？在后續(xù)的實際仲裁過程中，我們又發(fā)現(xiàn)了以下的問題：1、劉某訴求當(dāng)中應(yīng)支付而反而被公司扣回的報銷單如何驗明真?zhèn)危?、雖然仲裁爭議參與的雙方都明白劉某所進行的申報是虛假申報，但并不能證明該發(fā)票是假的，即使發(fā)票可能是假的，也無法給出法律上的客觀機構(gòu)出具的證明來作為證據(jù)。
針對第一個法律問題，《勞動合同法》第四十七條最后一款給出了我們詳盡的解釋，“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”，并且通過電話咨詢我們得知，計算平均工資是使用其稅前工資，其每月的通訊、交通補貼都應(yīng)當(dāng)計算在內(nèi)，由此我們計算出了劉某過去十二月的平均月工資。此外，劉某本人是不定時工作制，對于其在法定節(jié)假日加班的費用需要單獨另算，而依據(jù)《勞動法》第四十四條第三款的規(guī)定，“(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”劉某在法定節(jié)假日加班的費用也應(yīng)當(dāng)以三倍方式計算。但是不算在其月平均工資以內(nèi)。
針對第二個法律問題，通過法律研究得知，《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十一條規(guī)定，“計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數(shù)（21.75天）進行折算”，且如果由于是用人單位的原因，用人單位在征得員工的同意之后還需要按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。但是未休年假的仲裁請求如果時效超過一年就無法被支持，且未休年假也不可跨兩年轉(zhuǎn)結(jié)。
針對第三個法律問題，我們在公司的《員工手冊》中找到了某爾（中國）公司辭退劉某的理由：公司《員工手冊》中，“二、違紀(jì)處分，第三款：員工有以下第三條規(guī)定的任何嚴(yán)重違紀(jì)行為的，公司有權(quán)單方解除員工勞動合同�！逼渲形覀儼l(fā)現(xiàn)了第十八條，即“（18）利用職務(wù)之便或公司資源，損害公司利益，為自己或他人謀利的；”是恰好符合劉某案件性質(zhì)的規(guī)定，而本《員工手冊》早已經(jīng)被劉某本人在入職時簽署，因此本條可以作為李爾（中國）公司辭退劉某的理由。至此，以上的法律問題均得到了很好的解決，但是在實際操作過程中發(fā)現(xiàn)的問題讓我們也是吃盡了一番苦頭。
在實際操作方面，針對第一個實際操作問題，我們做了大量的工作，對于其近5個月在長春-長白山、柳州-桂林、重慶-拉薩、沈陽-大連以及揚州-南京等地進行的上百份活動報銷單進行一項一項的核對，其中有一些某爾（中國）公司的稽查員工查出來的有疑問的出租車發(fā)票，為了核實真?zhèn)�，我們在百度地圖上進行一個點一個點地定位與尋找，并確定依據(jù)劉某報銷單中所填寫的兩個地點之間的距離，出租車的費用具體會有多少等等。因李爾（中國）公司是一家國際化的公司，其報銷單的填寫也均是全英文的，有些地名難以確定，為了確認(rèn)其中的細(xì)節(jié)，我們也是頗費了一番功夫。這一項項內(nèi)容是為了證明劉某在其報銷過程中使用虛假里程出租車發(fā)票、謊報數(shù)據(jù)和金額，諸如通過進行將實際只有13公里的距離的地點謊報成為43公里等類似行為，以便從中牟取利益，除此之外，該員工還有虛開餐飲發(fā)票等行為，為了準(zhǔn)備以上確鑿證據(jù)，我們耗時良久。
針對第二個實際操作問題，律師前輩們在查詢發(fā)票真?zhèn)螘r，體現(xiàn)出來了較為悲觀的態(tài)度，因為該發(fā)票本身雖不能真實反映是否是劉某本人乘坐的出租車，但是不能就依據(jù)此證實發(fā)票本身的真?zhèn)�。雖然這個問題本身并不影響我們在仲裁之中居于有利一方地位，但是如果無法給出我們的意見和看法，無法將本問題研究明白也是一個較大的掣肘。于是在仲裁再次開庭的前三天，經(jīng)過主辦律師的安排，我們通過電話咨詢、核驗發(fā)票以及與出具發(fā)票的公司的注冊地的稅務(wù)局進行電話溝通等準(zhǔn)備工作，制備相應(yīng)核驗單，并于次日出外勤去了浦東新區(qū)以及黃浦區(qū)的稅務(wù)大廳，欲核驗出租車的卷式發(fā)票。但是，在外勤的過程中我們發(fā)現(xiàn)這種發(fā)票的核驗較難，跑了兩處我們才明白這些發(fā)票原來都是冠名發(fā)票，稅務(wù)局已經(jīng)以行政許可的方式將出具發(fā)票的權(quán)利冠名給各個出租車公司，而開具發(fā)票的流水信息并不在稅務(wù)局，因此盡管我們在稅務(wù)局，但竟然不能核查到一點信息。在這匯總情況下，黃浦區(qū)稅務(wù)局大廳的工作人員建議我們?nèi)フ以诎l(fā)票上顯示的“伊諾爾印刷廠”，如果印刷廠可以出具發(fā)票是假的的證明，那么稅務(wù)局就可以為我們蓋上稅務(wù)局證明該發(fā)票為假發(fā)票的印章。
于是，第二天我們啟程來到閔行區(qū)的印刷廠，見到其中的專業(yè)鑒定人員并請其幫忙驗證出租車發(fā)票，我挑出了其中幾張顯示為“2019年10月11日”出具的發(fā)票，因為票據(jù)顯示的時間明顯不正確的也足以讓人懷疑其是一張假票。但是經(jīng)過核實，這張票據(jù)本身是真的，但是據(jù)該專業(yè)人士透露，可能存在交通運輸?shù)闹虚g環(huán)節(jié)中，出租車司機用于打印發(fā)票的機器是假的或者出現(xiàn)機器故障等情況，盡管這是可以合理預(yù)期的，但是我們心中所期望達(dá)到的證明效果無法達(dá)到也確實較為難過。那一天下來心情略有些沮喪，我們心里雖然非常期待能夠證明出任意一張假發(fā)票，但是往往事與愿違，這當(dāng)然并不影響到我們的仲裁結(jié)果，畢竟劉某夸大里程等行為也真實存在著，但從中我第一次體會到了準(zhǔn)備證據(jù)的不易，無論是與政務(wù)機關(guān)的溝通還是各地之間奔走核實某些證據(jù)的真?zhèn)蔚鹊龋紟Ыo了我不小的觸動。
二、林某香港已生效仲裁的內(nèi)地認(rèn)可與執(zhí)行案件
第二個令我印象深刻的案例是林某的香港仲裁的內(nèi)地認(rèn)可與執(zhí)行案件，這個案件中所涉及的主要工作是進行法律研究，但是仍然涉及到具體實操中的一些慣例或者實際操作習(xí)慣問題等，以及一些學(xué)術(shù)理論紛爭。其大致案情如下，林某拖欠債款，在香港經(jīng)歷了仲裁裁決之后被裁決要求執(zhí)行其大陸內(nèi)財產(chǎn)，但香港仲裁裁決拿到大陸來之后，需要首先由法院進行認(rèn)可程序，經(jīng)過中級人民法院認(rèn)可后才可以申請執(zhí)行，而林某的財產(chǎn)現(xiàn)如今在另外兩個執(zhí)行案件中被凍結(jié)但即將到期，我方在要求凍結(jié)林某剩余財產(chǎn)時，法院可能要求我們提供擔(dān)保。
這里主要涉及到的法律問題有：1、我方啟動擔(dān)保程序的最晚期限；2、查詢林某名下的三家公司是否還有一定的資產(chǎn)或價值或者其他知識產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容；3、查詢涉及林某已被凍結(jié)財產(chǎn)信息的裁判文書；4、確認(rèn)程序一般需要進行多久；5、“承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁”審查期限一般為多久；6、本案中“申請參與分配”的前提條件是什么？
其中，針對“確認(rèn)程序一般需要進行的時間期限”的問題，經(jīng)過研究我們認(rèn)為與申請認(rèn)可以及申請執(zhí)行的時間節(jié)點有關(guān)�！睹袷略V訟法》最新司法解釋第五百四十七條規(guī)定，當(dāng)事人申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定或者外國仲裁裁決的期間，適用民事訴訟法第二百三十九條的規(guī)定。《民事訴訟法》第二百三十九條規(guī)定，申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。
此外，關(guān)于“承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁”審查期限問題，后經(jīng)過法律研究，我們發(fā)現(xiàn)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規(guī)定》，一般是兩個月，特殊情況下可以延長至四個月。
針對最后一個法律問題“申請參與分配”的前提條件是一個較為難以回答的有一定學(xué)理爭議的問題。本案中為已生效的香港仲裁，但該仲裁結(jié)果尚未在大陸內(nèi)予以認(rèn)可，因此依據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定[1]，對于這類仲裁結(jié)果暫時還不能“申請參與分配”。申請人自身必須是“已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)”的債權(quán)人，于本案中，即香港仲裁的裁決需要已經(jīng)被承認(rèn)。但主辦律師對于我的法律研究的結(jié)果的意見是：過去似乎有一些案件是正在審理中也可以“申請參與分配”，為什么這個案例就不可。在不斷地查詢相關(guān)的文章和法規(guī)后，我們發(fā)現(xiàn)，已經(jīng)失效的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見中第297條中的確有條文提到類似規(guī)定，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他“已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴”的債權(quán)人，可以向人民法院申請參與分配。但是該條文后來被新的司法解釋所替代，即在后來頒布的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的解釋中，第五百零八條僅僅是提及被執(zhí)行人的其他“已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)”的債權(quán)人，可以向人民法院申請參與分配。我們發(fā)現(xiàn)該法條有所改變，并且是刻意地刪去了“或者已經(jīng)起訴”這樣的字眼，我們思考認(rèn)為，這樣的做法在立法目的上也是更有利于維護訴訟和執(zhí)行行為的穩(wěn)定性，由此，我們得出結(jié)論，這個案件并不能夠直接申請參與分配。當(dāng)然，出于客戶利益維護的角度考慮，我們建議客戶對財產(chǎn)可以向法院申請采取保全措施，并提供相應(yīng)擔(dān)保。
[1] 《中華人民共和國民事訴訟法司法解釋》第五百零八條 被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在“執(zhí)行程序開始后”，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。
與此“法律研究”相類似的還有很多，如研究P2P公司能否更換法定代表人、研究欲錄取的員工在某P2P公司擔(dān)任法定代表人是否會對本公司產(chǎn)生影響、研究電子商務(wù)平臺以及平臺上的店鋪關(guān)閉的程序、研究域名過戶的要求與流程還有具體的時間、研究計算機軟件著作權(quán)與美術(shù)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效時間、研究對“未休年假補償金”是否有規(guī)定必須要納稅、研究勞動爭議的兩倍違法解除賠償金是否需要扣個人所得稅、研究非營利性民辦學(xué)校舉辦者獲得合理回報的形式、研究合同目的無法實現(xiàn)而行使的法定合同解除權(quán)的情況下，研究何種程度算合同目的無法實現(xiàn)、研究SOP年檢時間、效力、內(nèi)容；還有如公司或者民辦非企業(yè)單位的、研究公司停止經(jīng)營后原有證照是否需要注銷或備案，如果不注銷的法律后果是什么、研究公司實際經(jīng)營地和營業(yè)執(zhí)照不一致的法律后果、研究企業(yè)之間代收代付是否需要申請相關(guān)牌照等等，在這個過程中我感覺到自己的法律功底均得到了極大的鍛煉。
三、NYC銀行擬進行的與內(nèi)地銀行客戶推介事宜的法律咨詢
我所接觸到的令我印象深刻的第三個案例是某銀行擬進行的與內(nèi)地客戶推介事宜的法律咨詢，涉及到跨地區(qū)的“客戶推介”行為�？蛻粢笪覀�?yōu)槠湟罁?jù)內(nèi)地法律出具專業(yè)的法律意見備忘錄，為出具專業(yè)的法律研究，我們首先要了解客戶想要提供的服務(wù)的具體內(nèi)容。
粗略總結(jié)一下，其中涉及到的法律問題主要有：
1、銀行業(yè)金融客戶信息保護問題；2、個人信息的保護問題；3、跨境支付的方式或限制；4、是否可能涉及到反壟斷、反洗錢與反貪污規(guī)定的核查；5、在推介過程中涉及到的廣告法相關(guān)法規(guī)問題；6、對于推介員工給予相應(yīng)地物質(zhì)激勵的合規(guī)性等等。
在這個過程中，我大致總結(jié)了依據(jù)自己對這個案件的NYC銀行公告的相關(guān)操作涉及到的相關(guān)法律規(guī)制問題，并電話咨詢了相關(guān)銀監(jiān)會工作人員以及銀行內(nèi)部人員以了解集團公司內(nèi)部的客戶相互推介以及激勵政策的合法性。針對第一個法律問題中的“個人信息、銀行業(yè)金融客戶信息的保護問題”，經(jīng)查詢，我們得知1. 金融機構(gòu)不得以“概括授權(quán)”的方式，索取與金融產(chǎn)品和服務(wù)無關(guān)的個人金融信息使用授權(quán)或者同意。2. 于中國境內(nèi)收集的個人金融信息的存儲、處理和分析應(yīng)當(dāng)在“中國境內(nèi)”進行；3. 境內(nèi)金融機構(gòu)為處理跨境業(yè)務(wù)且經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)，向境外機構(gòu)傳輸境內(nèi)收集的相關(guān)個人金融信息的，應(yīng)當(dāng)通過“簽訂協(xié)議、現(xiàn)場核查”等有效措施，要求境外機構(gòu)為所獲得的個人金融信息保密。
同時我們了解到《中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》中規(guī)定，直接向客戶提供與境外金融產(chǎn)品相關(guān)的宣傳材料，或?qū)υ摰染惩饨鹑诋a(chǎn)品進行深入宣傳或協(xié)助辦理相關(guān)購買手續(xù)等，可能會被認(rèn)定為屬于銷售行為，從而境內(nèi)金融機構(gòu)存在被認(rèn)定為違規(guī)從事代理銷售業(yè)務(wù)的風(fēng)險。所以我們推薦客戶不要直接向其客戶提供與境外金融產(chǎn)品相關(guān)的宣傳材料。
針對本案例中的最后一個法律問題，我們最終得出，就具體的獎勵支付方式而已，我們建議該等獎勵費用應(yīng)由推薦成功的員工所處的用人單位（雇主）對其進行獎勵，而非由被推薦客戶的其他集團單位對該等員工進行獎勵。該等操作的主要考量因素為，一方面可以避免跨境支付的安排，若通過跨境支付方式，由于境內(nèi)員工與境外集團公司之間缺少充分合法的往來合同憑證，因此境外集團公司直接向境內(nèi)員工支付的外匯在入賬與結(jié)匯過程中會存在障礙；另一方面，若由其他境外集團公司向境內(nèi)員工支付，該員工所屬雇主單位將難以準(zhǔn)確把控支付款項的具體金額標(biāo)準(zhǔn)與流轉(zhuǎn)路徑，在部分場合該等獎勵政策的可能會被濫用，從而引發(fā)商業(yè)賄賂或反不正當(dāng)競爭方面的風(fēng)險。
至此，我們最終經(jīng)過總結(jié)與整理，由該案件的主辦律師出具規(guī)范化法律意見書并經(jīng)過合伙人的批改后傳達(dá)給了客戶，整個過程收獲滿滿。
結(jié) 語
以上便是我在中倫律師事務(wù)所實習(xí)過程中印象最為深刻的三個案件，回首數(shù)月的實習(xí)經(jīng)歷，心里也會頓生感慨，那些一整天都在電話咨詢各個教育局的各個部門的日子，半夜十二點躺在床上回復(fù)律師詰問的日子，周末全天侯加班的日子，如果再經(jīng)歷一次，我的內(nèi)心必然是崩潰而難熬的。但是，在我時時看到有比自己更加努力、更加能處理好事情的小伙伴在身邊時，我的心里也是充滿了動力要更加一把勁做好自己的事情，希望自己日后可以在高等學(xué)府進修的路上，百尺竿頭，更進一步，也希望能夠與大家一同努力成長，爭取日后變得像如今身邊的中倫律師們一樣的優(yōu)秀！
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